权利能否被放弃或限制:损害建筑工人利益,约定无效,有效为原则,无效为例外。
是否损害到建筑工人的利益要看:结果、发包人和承包人资金、有无其他保障措施或担保措施
过账:最高法法官纪要----承包人接收到发包人银行贷款,按发包人要求将款项打进发包人指定账户,承包人无权要求建工优先权
如果贷款行明知承包人有走账的事实,贷款行无权主张承包人丧失优先权
建工优先权能否转让:民事审判实务问答----受让人受让债权,也同时受让建工优先权-----有利于债权流转
不宜折价、拍卖的工程:最高法巡回六庭出版的裁判规则----违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑、法律禁止抵押的、医疗及教育、公益设施
争议:违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑、法律禁止抵押的、拆迁安置房、保障房、已办理预售或预告登记的商品房、分部分项工程、装修工程
违章建筑:最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为:建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程折价或者拍卖的价款优先清偿承包人享有的建设工程价款债权,故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定,承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因违章建筑不宜折价、拍卖,故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。----注意违章建筑后续可能出现应手续问题,补足合法性,违章建筑变为合法建筑
工程质量不合格且难以修复的建筑:司法解释第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。------标准:第一次验收不合格,经修复后,依旧验收不合格。
法律禁止抵押的不动产:注意原本不能够抵押的不动产在后来某个时间节点能够抵押,此时建工优先权能否主张?
拆迁安置房:最高法关于商品房买卖合同纠纷案件司法解释----建工优先权对于拆迁安置房的效力应该劣后于被拆迁人(回迁户对已特定化的安置房应享有优先于承包人的权利)
保障房:无主流看法
已办理预售或预告登记的商品房:最高法院民一庭倾向认为:建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭,如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件,承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
主要理由:《民法典》第八百零七条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。
由此可见,建设工程价款优先权是承包人的法定权利,在符合法律及司法解释规定的条件时,建设工程价款优先受偿权就已经成立。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段,并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式,不能产生物权变动的效力,亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的,属于权利顺位问题,可另行解决。
分部分项工程:2021最高法民再188号
装修装饰工程:可以就装修价值进行评估,那么装修装饰承包人有优先权
公路工程:承包人不具有优先权(城市道路、国道、县道、省道、乡道)------收费的公路,例如高速:应有建工优先权(及于通行费)
不及于jian