9、对这个条款原则上认为有效,不违反法律、行政法规的强制性规定,但也有争议。

11、比如:他进来是10%,但搞着搞着比例越来越低,但股权比例低也没关系,只要这个比例对应的估值变高就可以了。举例:他以一个亿的估值拿了1000万占了10%,后来以二个亿的估值拿了人家2000万,这个时候他是赚钱的。因为,在这个股份里面他的10%只花了1000万,别人花了2000万,而且投了后这个估值是2个亿的话,他投的1000万就变成了2000万了,当然没有2000万,他的股份稀释了一点,他只占了9%了,但2个亿的估值也有1800万,所以,后面的人比他的投资价格高是赚的,所以,稀释比例没关系,特别怕价值被稀释。怎么处理:他会要求后面的估值不能低于他,否则就赔偿给他,或者享受后面的人估值的结果给他增加股份,调整他的估值。我们要特别注意,可以后面的估值一定要比你高,但我们要做股权激励,或引进有特殊资源的股东要落实一些资源比如销售渠道啊,引进这些特殊股东可以低于他前面的估值,这个条款一定要写进去,要不会很被动。

棘轮条款:可以理解为最惠国待遇,后面的人只能高不能低,举例:前面是以一个亿的估值投的占了10%投了1000万,后面公司做得不好,别人只愿按5000万来投了,哪怕5000万别人只投了一个点,所有之前投的都按5000万算,这是完全棘轮。如果第二次的点很少的话,这对创业者是不公平的,这个时候就要打点折,加权平均折中一下。完全棘轮条款才是真正的棘轮条款。

12、对赌只能跟股东对赌,不能跟公司对赌,这会降低公司的偿债能力。有个案例,由公司做担保也支持了,但是个孤例,没有太多的案例支持,这也是个特殊情况。尽管有这个案例,我们还是应遵守只跟股东对赌,不跟公司对赌的原则。

俏江南后没有谁约定上市时间了,非财务绩效指取得某个证照,获得某个资格,代码等,总而言之企业的发展要达到一定的指标。

反向对赌:融资方也可要求投资方要给予的多少支持要达到,否则我的对赌就可以不实现,因为我没达标是你没有给我这些资原,这是对对赌的一个反制。最重要的还是前面讲的,达不到的就不要随便乱写。

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3、关天锁定期限,一辈子不得转让,不予支持是有判例的。所以,限期禁售便可,一般认为完全限制股权转让的话,这个条款的效力是存疑的。禁售10年、20年也没有必要,一般融资方要求搞个5年就行了,就算在这5年之内有人来并购,或者通过你的同意、或者我的业绩达到一定的程度,或者我只卖其中的一小部分,我只要套个现,我只要给你优先购买权,你就让我卖,总而言之,大约的反制手段是这些。可以谈这些条款,但要谈价。

4、这个条款非常危险,举例:投资方只投了10%,而且他是A轮,假如他只卖10%,而你还有60%,你要跟着他卖,他只要觉得有利益可赚就行了,但是,你就丧失了公司了。所以,这个条款对原股东非常危险。投资方要求这样,是怕只卖10%别人不会买。反制手段:第一要约定一个最低的自己满意的价格标准,不管是讲一个具体的价格也好,或跟踪某一个估值也好,提供一套计算公式也好;第二以不丧失我的控股权为前提,在此之外的我可以跟着卖,法律上没有这样的规定,但应该是能接受的。

5、第一、要定量,我本来持股是70%,我只要卖10%融资就行了,我还有60%,这个时候不能触发;第二、只要我不丧失控股地位,也不要触发。这些都是可以谈的。另外,还可以因为公司钱花光了,你承诺把卖掉的股权的钱再投入公司运营,只是以借款的方式,这样也可以。只要讲出道理,投资方也会接受的。

6、假如今年红利只有100万,投资方会约定会先设定一个标准,并不提按比例分,会在10%上再加一个资本回报率,并不是说他要分30%。反正分到他的那个金额,剩下的就是你的,如果10%已经超过这个金额就没这回事就按10%就好了。这是角度的不同,是一个算法的问题。当然,优先股在非上市公司法律规定相当的模糊,所以,我建议通过分段的写法较好,比如利润低于100万时,他至少分30万,低于200万时他至少要分50万。我的意思是不一定要用“优先”两个词,可以换一种说法。一些外币币种的基金很喜欢说自己是优先股,而国内的基金只写有哪些哪些权利,不会去写他享有优先股,而不说原始股东享有的是普通股,国内这种做法更适合国内法律环境些,所以,我个人认为避免优先股这种提法,换一种说法好些。但如果投资方要写优先股,对融资方来讲反正都没区别,甚至于在政策上遇到一些障碍,对融资方来说反而有一定好处。

7、非对赌回购不与业绩挂钩,跟业绩对赌无关,一定条件下就需回购。回购价格可以谈,一般对方会要求本金加上15%的年回报,可以不给回报,或最多可按银行贷款利息;还可以约定回购时间不同而予打折,比如一年为8折,二年为9折,三年可按原价,四年可给110%。一般是由原股东来回购,但要约定允许原股东找到的下家回购,给原股东一点余地。如无法回购,你要求我回购就行了,不能说又罚我多少钱,就不能同意,本来能回购就不错了。需注意不要拿自己的房子什么做担保。也千万不能搞株连,比如创业者就两个,而且只能按持股比例来分摊,不能扩大范围,把高管什么都拉进来,注意不要搞连带责任担保,这个绝对要注意,会坑了自己的团队。

8、这是从风投变成了并购,因为是犯了错误 被并购价格就上不去。融资方的反制方法是:对赌条件一定要严格,保证自己能达到,否则,有了这个条款就失去公司控制权了。第二、要做价格限制,触发条件可以买,但要约定一种计算公式,锁定当前估值也好,直接确定一个价格也好,反正不能用白菜价买,当然因为有错所以与市场价要有一定区别。

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投资方要求的特权条款,共有12条。

其他条款要注意:

股权比例:一般创业者要保持绝对控投,要把自己的团队或上下游经销商留一定的份额。接受风投一般不超过30%,且不一次用完,可先给10%,还要给下一轮留。一般比例是在10%-20%,也有30%的,但第一次就接受30%还是比较少一些。

投资款支付时间节点:一般签约付一点,尽调过程中满足先决条件时付一点,股权变更登记再付一部分。

交割安排:钱到位,变更登记的办理,如何委派董事等等,还有共管帐户怎么安排等。

报告义务:财务报告、业务报告、原始财务资料、查帐权等。

竞业限制:一般投资人会要求创始人,比如:多久不得离职,不得做同样或类似的项目,这样会影响公司的发展,将来上市还会构成同业竞争会经较麻烦。

核心员工条款:比如核心员工如何保留,有些还会要求必须给核心员工实施股权激励。

总之,某些事情上我们不能反驳,但是在程度上可以去争取。

特权条款要注意:

1、新股东占20%,但在新增资本时,要求全部都优先认购的权利,或是提高到50%,这个只要在章程里做出特别约定,是允许的,公司法对此没有限制。优先认缴权,只要把握好自己没有丧失控制地位就行。

2、投资人会要求锁定,要求股东在一定时间内不能转让股权,或未征得他的同意不得转让。需注意的是:公司法司法解释规定如果是彻底剥夺股东对股份的转让权,这个可能会被 认定无效的,违背公司法的精神。因此对股份转让的限制最好约定一个范围、一个时间。原股东的变化,投资人是比较敏感的,应该予以理解。

继承不适用优先购买权,但一般公司的章程里现在都不认可继承,公司要求回购或其他股东可以要求来买。如果公司章程里约定允许继承,那就不能行使优先购买权。我们说不允许继承时,如果允许继承那投资人的优先购买权,我没法给你。

通知方式必须就细节约定清楚,比如什么方式,保为妥投。内容也要具体,以便判断何为同等条件。

表态期限按章程确定便可,这是基本的法律规定。

 

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5、融资的“资”既包括资金,也包括资质、资源和业务指导。

很多人都不知道还可以按估值来谈价格,必须考虑之前精力的投入、业务的投入才行。

假如注册资本定得过高,比如:定5个亿,但实际只出了500万,另外的钱拿不出来。新的投资人最多估值只有3000万,那我就只投300万需占10%,但我这300万又怎么占了,公司注册资本都5个亿。所以,不要把注册资本定过高,除非有些特殊行业监管部门有要求,都不必定过高的注册资本。

比如:一家公司注册资本300万元,有人对这家公司估值5000万,投500万就占10%,300万就占了90%。估值与注册资本是没有必然联系的,即使只有100万注册资本,估值也可能是5000万元,这200万就是白出了。所以,注册资本不要定太高,有个100万-200万就可以了,如果资金花光了,可以用借钱的方式,借了再还,不一定要增资嘛。

比如:对赌条款中约定,于某年某月上市,这是自己不能把握的,就上当了。

投票权委托中:你出100万占90%,我出500万只占10%,那么我要求你的投票权要委托给我。

另外还有:要求占多少席位,要多少个;或者虽然我只占五分之二,但要求某些重大事项有一票否决权,当然股东会里面也有。

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3、1 对投资人可能要提出的疑问,要巧妙的应对回答,对所有的事情要有预案,且所有的人要沟通好,回复要一致。但是,不能欺骗。

2、其他的投资机构要求承担费用的要防止被骗,因为一般是由投资机构承担的。但,国有投资机构可能会要求承担,鼓励找国有的投资机构,如果理由合理,而且是很靠谱的基金,可以考虑约定投资到位可以承担,或是约定一人一半也可以。

3、要有所保留,特别是原始的财务资料,技术模型等要保留,尤其是要找对人,要去了解对方的情况。而不能别人给高估值,就没有防范了。

4、要注意避免出现不稳定的局势,单独准备一个房间,准备一两个对接人便可,然后所有的事情都在那个房间里发生,公司其他的公共区域或办公室都不知道这件事最好。

5、老是吃喝的团队是不专业的,要注意!一般的接待就可,一把手只要来的时候和走的时候出下面就可以了,其他交给别的副手负责。

6、建议在对方进场前一定要先做一个自查,要模拟一下,自查中发现的问题能补救的就补救,不能的就想好一个合理的解释版本,让配合尽调团队的成员来学习统一一个回答版本。因为尽调团队会找不同的人来问,而来发现其中的问题的。尽调团队中成员怕担责任,所以,会把问题扩大化,肯定会疑罪从有,是非常严格的,所以,一定要谨慎对待,不是好玩的。

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1-2 、1 轻资产一般做PE较多,这是指财务指标,根据其盈利能力给一定的倍数。PB是跟重资产挂钩的。可比公司法、可比交易法,不是从财务了,是跟人家比,是比同类型的公司或交易来看它的价格是多少,是横向比较法。但财务指标也好,横向比较也好,它只是一种估值的技术。

2、做股权融资时要对估值有所了解才行。

3、4、前两个指标对估值的影响当然效果很明显,但短期内不可能提升,只能从管理上去想办法,一般我们会成股权架构,治理结构的一个梳理,也可从合同的管理,业务流程的梳理,从劳动管理、股权激励的梳理,还有财税方面、知识产权方面稍微提升提升,对投资人来说比较好,看公司各方面很规范,会觉得团队很好。

5、国有的投资机构对风险防范的注意要强得多,所以特别喜欢做对赌,还特别喜欢用回购方式,也就是本金加一定的利息,它是想成功了我就是投资,不成功就是借款,因为他们承受不喜这个投资亏损的风险。所以融资方想要的估值在投资方不能接受时,他只能用对赌,若达不成一定的业绩,估值就往下调。

股权回购是直接买回去,可能会加一点利息或资金占用费。

事实上纯依靠对赌的投资公司,它是不专业的。但国有的股资机构不一定是不专业,是有其特殊性。对赌也不是不可以,只要运用好就行,比如:若完成没达到指标,可以减少一定的比例,而不是全部否定。

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1-1 首先要对企业进行评估,能不能找到人投,或是否具备投资潜力,帮企业进行分析。

找专业的融资顾问FA需费用,有一定的提成比例,有些还需要支付一些前期费用。

股权融资时需找正规专业的顾问,只要别人同意,约定主要费用按效果付费就好了,这对企业没有什么风险。

要帮企业树立一个长期做战的观念,慢慢的在理论和实践中要企业进行学习和熟悉,再进行融资,否则,什么都不懂而融资也未必是件好事。总之,我们要帮企业树立正确的融资观,融资心态。

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2-3 拿到一个正规公司的投资意向书就是比较有把握的。

1、投资主体一定要注意,注意投资意向书的约定,一定要写清楚;有些主体本身都不行,就不能考虑。

3、就是指按什么样的估值,有些是直接写按多少的估值,也可以写一个估值的原则,这个很关键。

5、如果投的是美金则需要境外的架构,有用知识产权,或其他资源的,这些都比较少,一般是用钱来投的为主。

6、组建一个工作团队一个小组来对接,不一定要,但如果明确有好处。

8、锁定期是指签订这个意向书后3个、6个月内你不能跟别人谈,这是投资方的一个锁定;反向锁定比较少,除非融资方比较强势。

10、一般是各自承担,但是国有的投资方会提出尽调的费用由融资方来承担,这个情况是有的。

写正式投资协议时,这些确定的东西很难再改掉,除非尽调中发生了重大变化,双方的谈判地位发生了重大变化,一般都会尊重这个投资意向书中已经说好的内容。

2-4 三个方面的调查一起来做比较要好,因为法务问题也需财务的协助,看合同是看不出的,但合同的履行要从财务数据来看,如果只看其一,发现不了其中的问题。

2-5 谈的过程中,双方都会对某些条款各有意见,经常需要顾问提出建议,需一条条的来谈。

2-6 需注意按章程的规定走程序,总之步骤不能省,一般我们会在投资协议里把内、外部审批做为一个先决条件。 

 

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2-1、1 不能在资金链快断时再去融资,部门设置上必须一个带融资的部门才是对的,融资应是一个公司的长期战略,要不断的思考,经常去见投资人,会得到一些机会,或去反省,这样有利于推动公司的发展。

2-1、2 必须是公司高层,创始人特别信任的人建立内部小组,因为涉及商业秘密。

2-1、3 专业FA即专业融资中介,专业投资机构很懂,有很多资源,还可以为公司背书,但是它很苛刻,也很精通,有时还挖坑。非专业机构就不太懂,给予的支持不多,没有那么多资源,包括专业上的指导也没那多。FA是要收费,要提成,2%、3%或是有些小项目要提5%也不得不接受,没有渠道和不专业的不行,没有那么多扶持,专业的可辅导你写BT也就是怎么编故事,跟投资人进行专业级的沟通。

总之,应该定一个计划,哪怕不完整,也要有。

2-2  P是指项目或产品要解决一个什么样的痛点,在商业上、社会上;S是指你的解决方案是什么,为什么会比别人更优;T是指谁来做这个事,你是不是精兵强将,有没有能运营的人员;M是指商业模式,不同于解决方案,包括更广,甚至把赢利模式都包含进去,怎么来运作,怎么把一个好的解决方案推向市场。有人说M是钱,但我个人认为是商业模式,它比钱更重要。(马云和崇信是相互成就,见文章)

 

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1-1 估值相对注册资本来看非常可观,也就是说股权融资可做到一种极高的利润,它是一种金融行为,但它也是一种产业。

1-2 股权激励里也有股权融资,华为初始员工持股是缺钱需融资,众筹也是一般投资,要身边的人来投资。

1-3 持续性分轮次的,从种子轮、天使轮,ABCD这样持续下去。一般是融资投入到公司里面去,是增资,但也有创始人需要套现,这时会考虑增资一部分,套现一部分给创始股东。原则上投资人一般是占小股的,不管是增资还是转让,如果占大股了就变成并购了,是控制性的收购了。一般以创始人为主,一般认为投资人占股不应占项目公司的30%为宜。如果创始人股份太少,就没了激情。雷士就是不注意自己的控制权,虽然占股只有49%,为什么不多要表决权了?

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7、举例:董事长、总经理都不想当法定代表人,是否可安排另外的人,这是没有办法的,没有发挥的空间。我要讲的是有发挥空间的条款。

8、1  出资期限现在已经取消,工商部门一般建议写在20年以内,有些人就建议用平均寿命减去其现在年龄,法人股东就根据其营业执照上的经营期限,如果没有期限的是永久的,也没有办法。虽然工商部门有些指导意见,但是都是没有公司法层面的依据的。

其实出资期限可以根据长短结合来约定,完全可以对出资期限约定不同,实现一些特殊的商业目的,约定有些现在出,有些后一点出,有些更长一点时间出,这有什么不可了。这个可以灵活运用,打破一个常性思维。

8、2  表决按认缴来,分红按实缴来可以;表决按认缴来,分红也按认缴来,只要其他股东同意也可以。也就是说股东间可以做出公平或不公平的安排是可以的,写章程时注意把填空题写好就行,工商局范本里都有的内容。

8、3 出资30%,持股就应是30%,最高院有一个案例认为持股40%予以认可,对此我提出疑议,我个人认为不要这样去做。但约定出资30%,表决50%,分红70%这样是可以的。为了公司负责,可以把相关人员的表决权定高些,所以表决权可以挂钩,也可以脱钩。

约定分项表决,比如:一个股东对销售专业,有关销售的事项时,不说给其定100%的表决权,可以定50%嘛,别人否决不了他,但他可以否决别人。还可以不同的事项设置不同的表决权。比如:有股东没钱有资源,但资源能否用得上,表决权和分红权都不好说,这个情况就是该股东可以拿给你一个渠道,可以带给这个公司资源,那分红权上会要求多一些。但表决权是参与公司经营管理的人员和不管理的人员之间,出钱的股东不管事,管事的股东就要求多一些表决权,但分红权他们可以不要多给,拿业绩奖金就好了。这两个例子就是分红权与持股比例挂钩,或表决权与持股比例挂钩的运用。

8.4  股东会、董事会的职权原则上只能做加法,监事会还很难说可以做加法,经理层可以做加减法,经理层很多职权可以移上去,放到股东会、董事会,虽然公司法只规定了经理的7条职权,但在对职权的规定时不要受公司法、章程范本的限制,觉得什么东西重要就可以分别往股东会、董事会里面加。但原则上不能把股东会、董事会的职权搬到经理职权里面去。

8、5 由于对经理的权限限制不够,现官不如现管,经理权限很大,按范本来确定的,事实上经理根本不听董事会的,就控制不了,但董事会又罢免不了。职和权是连在一起的,所以分席位时一定要跟他的职权相结合,总而言之,这个小股东就厉害,大股东你要的都可以给,但经理职位他把控住了。所以,对小股东而言要注意,把实权的职位多要一点比较好。若自己不好说,可以要副总去说,是一个团队啊,可以找别的人说,不要自己总冲在前面。而且,说的时候要有技巧,把一件对自己有利的事,说得是对公司有利。

8、6 “四会”是加了一个”总经理办公会“。表决的规定,有时候也不一定要百分之一百同意,三分之二、过半数都是大家熟悉的,有时五分之四、四分之三也都可以,没有什么问题,只要对自己的话语权有一定的保护,对对方的话语权有一定限制就可以,任何比例都可以的,而不要受51和三分之二这两个东西的误导,写这些东西时可以灵活运用。比如:7个董事,大股东4席,小股东1席,另外两小股东各占1席,约定百分之百大股东不会同意,就可以约定三分之二,7分之6都可以,这样可以拉扰另一个小股东。

还要注意其他有些东西需细化。

8、7  案例:先买20%股权变为小股东,然后以这家公司的资产做抵押贷款,然后再收其他80%的股权,类似杠杆收购的结构,用自己想买的东西做抵押。真正的杠杆收购是以未来的收入做质押,类似于一个收费权,这在中国基本很难搞。但土地会比较好搞。但这样的一个结构,被一个问题所破坏了,公司章程规定,必须两个股东同意,另一个小股东不同意抵押,就没有办法实现,因此,有时一票否决权能反收购,一票否决条款也能喧宾夺主,很重要。

8、8 单向转让实际上就是小股东向大股东转让,类似于对赌条款,但也不相同,相当于一个保底条款。转让价格可以按小股东投入注册资本的年回报率多少也可以,还可以以估值为参考,但这时必须要有一个估值公式来确定它的估值,这是由股东自己内部确定的,而不是给风投看的。可以考虑从利润、营业额、客户的活跃度等几个方面来确定一个估值公式,几个股东自己来确定,这对互联网公司是很重要的。因为互联网公司而言,它的注册资本、净资产都会很小,对小股东而言是不公平的。总结,三种模式来确定转让价格,注册资本、净资产和估值(一定要有模型)。因此,两种转让方式,只要定一个转让的方向,转让的价格就行了。仲裁并不是一个司法机构,只是一个第三方机构来评理。

8、9 增资条款一般是按股权比例来增资,但可以约定增资需按照达到一定的业绩指标来确定,这就是动态股权设计。还可以约定增资价格不能高于多少,但这个只针对创始股东。比如:达到一定业绩时,可以增资,且根据业绩情况来获得一定比例的增资,比如虽然占股70%,但增资时需根据达到业绩的程度来决定增资的份额,就并一定能买70%而只能买50%,因为另30%的股东在增资这个期间贡献大。实际是一个股权激励原理,但不发生在公司成立后的运营过程中,而是发生在公司设立的时候,就把增资条款给改了。所以,动态股权设计是对增资条款的一个修改。

8、10  总经理有问题,可以约定董事会必须表决解除其职务。但”无需董事会另行表决“,这个比较霸道,更到位,更过份。但我认为只要不违反法律、行政法规强制性的规定,还是可以做这样的尝试。这个写进章程,写进股东会决议都可以。”无条件解除职务“,那么在公司成立的董事会决议里面也要专门写一下,也就是章程、董事会决议、股东会决议都写一遍,反正就是不要你再通过董事会决议了,因为总经理只有董事会才可以去罢免。因此,可以写得这么到位,把这一条线全部写完,章程、股东会决议、董事会决议都写完。

行为规范不是说完全不可以做私活,但必须征得同意,然后所得可以做为公司收入,个人再给予奖励便可。

 

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4、工商局范本是约定多数决,对大股东有利,大股东可以要求用工商局范本。但小股东一定不可以用,除非是无所谓。

虽然收购了51%的股权,有控制权,但因为小股东有很多事项在章程里约定了一票否决权,实际上大股东就很多事做不成。

 

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3、约定设立背景,将来就叫合同目的解释原则,出了问题可以根据这个去解释。

不仅是设立公司,可以是设立和运营公司过程中的权利和义务。比如权利,可以约定入股公司后在公司享有什么优惠的权益等。

股东非竞争,指在设立公司过程中,彼此会获得对方的一些商业机密,不能拿着对方的东西去做一些事情。

费用一般是各管各,但也有强势的约定若公司成立不了要由谁承担,成立得了就是作为筹建费。

章程里不能约定太多东西,主管部门会比较反感,所以,很多东西放在协议里比较好。

 

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1、只针对有限责任公司,可以在协议里约定,章程的约定与本协议约定不一致的,以本协议为准,有种观点认为是不对的,但我认为法律、行政法规强制性规定并没有违反,公司法也没说不准这么写,但这个协议约定是不公示的,不得对抗第三人,我认为还是可以自由约定的。若是约定以章程为准,那更没有问题。

如果协议还需要担保人,一些履约担保,见证人啊,也没有问题,因为是适用合同法的,但也不能违反公司法。但章程就不能适用合同相对性原则。

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6、对于大股东指定的总经理人选,可以设置入职资格,还有规定一些行为规范,比如:竞业限制,廉洁等写进公司章程或出资协议或股东会决议,一旦发生总经理不适合时,大股东需无条件的同意小投东换人,这里会涉及到提名权、任免权,任职门槛,任职后的行为规范,从这四个角度去看岗位,运用起来会更灵活。

重大事项约定一票否决,有利于保护小股东。

公章保管制度很重要,民国时期还有公章保管承诺书,现在都退步了。

 

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5、当公司股东增多的情况下,董事会的作用就会显得重要,小规模公司和股东不多,没必要搞董事会。因此,公司要想长期稳定的发展,董事会和总经理要适当的分权,把一些重要的权力放到董事会,让董事会在具体业务中对总经理形成一个制衡,这是很重要的。监事会主席拿到手,拿到席位作为备用也是不错的。

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4、1股东会、董事会规定的10条职权,我个人推断只能增加而不能减少,这个公司法没有明确,而是通过对比而推断如此。因为对经理职权在后面增加了一款。这是我个人的理解!如果非要把股东会、董事会的职权减少或互换一些,法律没有明说不可以,但是有风险,除非是想把水搅浑。

4.2 比如:没争取到自己想要的职位、或席位,我就把相应的职权范围缩小,缩小了给上一级,这样审批层级、职权范围和岗位三者就形成了联动。比如:总经理一般可决定中层干部,但是对于核心的岗痊规定需上董事会、股东会定决定,其他部门的总经理可以决定,这样是不是就把总经理驾空了。如果财务总监没争取到,就可以分层级设定审批机构,这样就把财务总监、总经理的职权缩小了。所以审批层级是缩小或扩大某些机构职权范围的一个工具。

4.3 比如人都没到齐,这个开会是无效的;注意股东会是表决权,董事会是人头。经理层可不可以也设个比例,经理层也可以啊,为了控制总经理,可以设一个总经理办公会,并规定重大事项需民主决策、科学决策,由总经理办公会来决定,这样可以把总经理绑起来。因为董事会设的权利太多太显眼不好,而且董事会离一线业务太远,它决策的及时性、科学性、专业性可能都不如经理团队,所以,把总经理的权力大部分放到董事会去,法律上是可行的,业务上不合理。为了防止总经理失控,可以搞一个总经理办公会,也搞一套议事规则,在时面按插几个自己的人,比如副总经理、财务总监啊,他们可以投反对票。所以,议事规则不仅限于股东会、董事会、监事会,经理层也可以的,可以自己创设一个会。

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3-1 原则上董事可由股东提名,可以约定你提名三人,我提名二人,这个是很常见的,没有违反法律规定是可以的;经理也可由股东来提名,实践中我们也可以看到,由甲、乙两个股东,总经理由小股东来推荐。

副总经理、财务负责人不一定要由总经理来提名,也可以由股东来提名了,我们实践中也有这样操作。

总之,因为股东是这个公司的所有者,这些重要的岗位都可以由股东来提名。

为什么说是提名权,比如:两个股东约定大股东当董事长,小股东当总经理,但并未在章程或协议里约定这个提名权,那会出现什么问题?如果小股东当总经理出了问题,被弄下去了,如果光只要了这个职位,没有要提名权叫推荐权,人家作为大股东那小股东连这个席位都拿不到了。所以,作为小股东只能说是提名权,万一之前的人出了问题,还可以再推荐一个,所以提名权很重要,比直接的官位还要重要,在章程里一定要注意把这个约定好。

董事会席位很重要,但有多数席位还不行,但还有个表决议事规则很重要,比如:董事会可以罢免总经理,大股东有三席,但我可以约定要四分之三以上的董事,事实上要两边委派的董事都要通过,而不是一方说了算。

3-2  一方总提出一方提名的董事都不符合要求,但这两名并没有法定禁止的事由,而不断要求提供新的候选人。我们建议小股东,只要没有法律规定禁止任职的资格,大股东这种做法就是不对的,应坚持要他通过。所以,在章程里一定要约定只要没有法定的禁止事由,一方提名的候选人另一方在股东会上不得提反对票。

因此,对于高管不仅需约定小股东可以推荐,有提名权,并且要约定任职资格,确定一定的条件和门槛便可以担任,有利于提名权、推荐权的执行落地。

大股东、小股东都信任中间人,设董事三名时,中间人也任董事,但其实中间人董事不好控,若被收买则很被动。因此自己推荐的人,还要设置有提议罢免权,提名权是放,提名罢免权是收。

3-3 这些有些是有争议的,如果没有违反公司法的名文规定,即使有时法院从法理上和情理上分析不合理,其实有时很难去否定。

比如:章程里约定公司有5名董事,约定有3点执行董事,一般工商局不予登记,好象有了董事会,就不能设执行董事。但是公司法也没有规定,有了董事会就不能设执行董事。但一般在经济开发的地方,他们是有必要的,因为有几个董事是要坐班的,或是要兼任经理或高管的,另一些董事只是远程管理的,只开个会签个字就可以。所以,有些地方的工商部门比较开明,给予登记,有些地方就不行。

有个优先购买权的击穿问题,这家公司不愿卖股权,结果就是把母公司卖了,这个公司的股权没有变化,变成爷爷把爹卖了,上海一中院却认为是合理的。

这些做法都是没有法律依据,但是又没有明文规定是无效的,比如:

原董事会由新一届董事的提名权,法律上实际上是有争议的,这是董事强势把股东赶到一边去了。

个人认为股东会也有权审查候选人任职资格,但需注意把条件约定好。

选举董事长这个没问题,因为董事长还可以约定由某方推荐的董事来担任, 这个议事规则是允许的,董事会的议事规则是可以自由约定的。

总经理一般是一个股东推,有时是必须拿到二个以上的股东推荐票才可以当总经理,有时还有三方共同推荐的才行。相当于一个得票的概念。

总而言之,可以灵活的结合起来,可以大胆的去设想都是可以的,如果有不确定性但对己方有利,就留下来便可。

 

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