黑白合同结算的变化

1、司法解释一21条,以中标合同为依据是否仅适用于强制招投标项目?

江苏08年意见、10年指南:

      只要招投标,即使非招投标,也适用以中标合同为工程价款为结算依据

江苏18年解答:

      非强制招投标的以实际履行合同为准计算工程价款

安徽高院09:

      非强制招投标项目后招标后签订另一个合同,以履行的合同为准

      如果双方未按照招投标合同签订另一份合同且已通过备案并实际履行,则作为工程价款执行依据。

2、专属管辖问题:建设工程施工合同纠纷专属管辖,则是否完全包括其所属建设工程合同纠纷下的九个子案由?

总结:非强制招投标项目但实际进行了招投标,则按照中标通知书、招投标文件为计算工程价款的依据。

 

1.2结算协议具有独立性

   诉前达成结算协议的,申请造价鉴定,不予支持

江苏高院18解答第7条第4款

合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性,施工合同是否有效不影响结算协议的效力

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1.3共同委托造价咨询的,咨询意见是否有约束力

江苏高院08意见17条:

      诉前共同委托鉴定对工程作出鉴定结论,诉中一方要求重新鉴定的,法院不予支持。

      但有证据证明符合《民诉证据若干规定》第二十七条第一款情形除外。

工程司法解释二13条:

      诉前共同委托有关机构对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,法院应允许,但双方明确表示受该咨询意见约束的除外。

共同委托不代表受该咨询意见约束吗?

双方共同委托第三方出具造价咨询意见,一方不服,可以起诉要求司法鉴定确定结算款

双方明确受第三方造价咨询意见约束的,按第三方意见执行,无论第三方是否具备咨询资质。

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价款优先受偿权裁判规则的变化

1、行使期限起算点的变化

合同法:286条

《最高人民法院关于建设工程有限受偿权问题的批复》2002

承包人行使优先权,自发包人应给付工程价款之日起算。

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实际施工人不再享有优先受偿权

与发包人签订施工合同的承包人,可以主张工程价款优先权

  • 分包人、实际施工人没有优先受偿权
  • 实际施工人起诉发包人,可能造成承包人丧失优先受偿权

 

司法解释与被解释的文件同等级

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价款优先受偿权的保护范围

大结算概念

小结算概念仅针对价款进行

工程司法解释二

价款的组成都是保护范围

定额

      外装修影响内装修,机电安装影响内装修,内部协调事项,工地例会形成签证,计入结算,如果这部分不计入优先受偿权,不符合工程款的计价规则,签证变更可以计入结算,属于工程价款,需要分析对待,看是否能够归结为正常的工程事项,可以进入结算,但不一定能够计入价款。

 

江苏不认同通过发函形式主张优先权

但其他地方有同意的情况

折价拍卖有时间差

协商折价但未过户,

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司法解释二

当事人要求以中标合同为准的,法院应与支持

不签订黑合同,而变更为其他的规避行为的,变相让利

规划的补正时点

议题

看合同有效对我是否有效,发包人起诉后还没有取得规划许可证后,撤诉取得规划证后再起诉的,是否视为诉前取得?

 

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黑白合同结算的变化:

司法解释一:

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当事人就同一工程签订合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,应予支持

实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订合同结算的,应予支持

工期顺延及但书

约定工期顺延应经发包人或监理人签证等方式确认

虽未获得认可,但在时间内申请且延期符合合同约定

工程量争议,安装施工过程中的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供工程量签证的,可以安装当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量

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实际施工人之诉发包人的,追加转包人、违法分包人为第三人,查明发包人欠付转包人或违法分包人价款后,判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任

但建议自己在起诉时直接一起起诉,列为被告

作为被追加的转包人或违法分包代理人,可以提出自身独立zhu zhan

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本解释施行后,尚未审结的一审、二审案件,适用本解释

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造价纠纷的法律适用方法

1、找法

事实为根据,法律为准绳

不要关心施工技术问题,

发包打承包:质量不合格及延期

承包打发包:工程款

于法无悖=没有违反法律规定,所以是对的,这种裁判思路是错误的,应当是于法有据,应予支持。

《裁判的方法》梁慧星

专家认证、案例检索报告

大前提:法律规定

小前提:事实

结论:判决

工程律师应当到现场进行,抓住事实

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1.合同法的六个法律原则:

平等、自由、公平、诚实信用、合法及公序良俗、依合同履行义务原则。

 

 

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1.案件少,一年40万件。

2.工程案件很复杂,法院不愿意办(判出来容易错,判错率、改判率很高);专业律师少。

3.竣工验收申请报告,工程竣工报告,单位工程质量验收(质量竣工验收)

4.律师专业,法官不专业。

 

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Jackyu · 2020-12-08 · 一、前言 0

价款结算与优先受偿权裁判规则变化

孙宁连

今年建纬所分所会超过20家。

 

 

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隋海波 · 2020-05-12 · 一、前言 0

1.非强招项目,以中标合同结算。

2.除了勘察设计,建筑工程下的8项纠纷均为专属管辖。

3.结算协议具有独立性。

结算协议难以被司法鉴定推翻,施工合同有效不影响结算协议的效力(江苏高院18解答第7条第)

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1.共同委托造价鉴定,要求重新鉴定不允许。鉴定机构或鉴定资质不可或程序不合法的除外。

2.共同委托造假可以重新鉴定,同时鉴定机构不需要资质(可以谈价格)。是否可以由调解中心委托鉴定(费用减少2/3,时间减少半年以上)。

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1.优先受偿权行使起算点

合同法286条规定优先,02年批复竣工算6个月(施工人无结算人员),15年案件以价款应付之日起开始计算(江苏法院发起,最高院维持)

2.15年案情

施工单位(承包人)主张优先受偿权,在6个月内向发包人发函,银行对法律函提起司法鉴定(按照争议额收费,收了700万)。鉴定为假,双方串通。

3.浙江高院不允许形成时间鉴定

(1)没有标准

(2)可以被其他方法影响

4.案件讲解:

未竣工验收报告、未结算、未使用。

(1)不主张合格,不允许收工程价款

(2)算工程价款,期限过期

(3)以概算确定结算价格,调节结案,仲裁庭不允许优先受偿权由调解确定。

(4)撤回申请,向破产管理人进行确认。

5.中途解除合同如何确定价款

(1)报结算,审核

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1.实际施工人不再享有优先受偿权

平行发包对管理有能力要求(能省钱)。

2.原因:

法院系统意愿对实际施工人诉权将进行限制,中央领导意在保护农民工权益,法学教授则认为无效合同无有合同相对性。

3.工程价款优先受偿权可以单独主张,实际施工人起诉发包人,可能造成承包人丧失优先受偿权。

4.挂靠人有无优先受偿权?

挂靠人起诉发包人一定要主张优先受偿权,优先受偿权主张并不另外收费。

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