民法典担保物权制度创新与法律适用

谢鸿飞

一、担保物权一般规则

一、.区分原则

（一）区分原则的界定

基于担保合同（抵押合同）产生的债权

基于担保合同履行产生的担保物权

（二）《担保法》否认区分原则的错误

《担保法》

第四十一条  当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第六十四条  出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

（三）《担保法司法解释》的补正

第八十六条  债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

（四）《物权法》和《民法典》确认区分原则

《物权法》第一百八十七条  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第二百一十二条  质权自出质人交付质押财产时设立。

《民法典》

第四百零二条  以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第四百二十九条  质权自出质人交付质押财产时设立。

（五）担保人违反担保合同的效力

《九民纪要》

60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

1、强制履行

2、以抵押物的价值为限承担责任

（2017）最高法民申1350号

裁判宗旨：

双方当事人签订抵押合同，而未办理抵押登记手续的，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效。抵押人应按抵押合同的约定，履行抵押担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务的，抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。

 

二、独立担保

一、《民法典》之前的独立担保

（一）法律层面

1、《担保法》∶许可

《担保法》第五条  担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、《物权法》：法律另有规定

《物权法》第一百七十二条  设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、结论：独立保证有法律依据

二、司法实务、司法解释和《九民纪要》

（一）司法实务

多以公正原则为依据，拒绝承认，即使在保证领域也如此。

（二）《独立保函司法解释》

第1条  本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

结合我国非银行金融机构的监管政策，除商业银行外，仅企业集团财务公司、金融租赁公司、融资性担保公司等具有开立独立保函的资格。

第3条  保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：
（一）保函载明见索即付；
（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

（三）九民纪要

54.【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

法律效力：

一是约定无效。违反担保的从属性，违法无效。

二是超出部分无效，而非全部无效；

三是法院依职权认定，无须当事人主张。

（二）民法典的立场

1、担保物权

第三百八十八条  设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2、保证

第六百八十二条  保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、结论

在人保和物保领域，独立担保均无法约定，只能法定。

• 共同担保

一、债权人如何实现担保权？

（一）民法典之前的法律

1、共同保证

《担保法》第十二条  同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

**：不以保证人之间存在共同保证的意思联络为前提

《担保法司法解释》

第十九条  两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

第二十条  连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。……

**：不以保证人之间存在共同保证的意思联络为前提

2、共同抵押：

《担保法司法解释》第七十五条  

同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

3、混合共同担保

（1）《担保法》第二十八条

同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

**：不区分债务人提供的物保与第三人提供的物保

（2）《担保法解释》第三十八条

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

……

**：区分债务人提供的物保与第三人提供的物保

（3）《物权法》第一百七十六条

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

**：区分债务人和第三人提供的物保

（二）民法典的规定

第三百九十二条  

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

**：维持了《物权法》第176条

（三）民法典中，债权人应如何行使担保权

1、区分债务人提供的担保与第三人提供的担保

减少履行环节？

情形一：

A向银行借款100万，A提供房产价值100万元的房产做抵押，B为保证人。

情形二：

A向银行借款100万，A提供房产价值80万元的房产做抵押，B为保证人。

担保中的文化观念

2、如何理解“债权人应当按照约定实现债权”？

（1）两个约定不同

第三百九十二条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；

第一个“约定”：担保实现的条件

第三百八十六条  担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。

第二个“约定”：债权人应如何行使担保权，以实现债权？

“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，其内容是什么？该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”来看，这里的“约定”，应当指的是人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的刑事，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。

（2）如何约定才有效？

债权人与各担保人共同约定

债权人在担保合同中约定

二、担保人之间能否相互追偿？

（一）许可追偿的法律依据

（1）《担保法》第十二条  同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

（2）《担保法解释》第三十八条  同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。……

（二）禁止追偿的法律依据

1、《九民纪要》

56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

2、《民法典》  第三百九十二条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

3、《民法典》第700条间接许可了担保人之间的追偿？

（1）文本

第七百条  保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

对比：

第五百一十九条  实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。

（2）立法原意

第700条只是许可保证人向债务人追偿时，行使债务人提供的担保物权。

案例：

甲向银行借款100万，甲提供价值80万元的抵押物。乙为保证人，丙为质押人。各方约定，甲不履行到期债务时，银行可任意选择一个或多个担保人，行使担保权。其后，乙向银行清偿了80万元。

三、相关法律问题：债权人放弃担保物权

《民法典》第四百零九条  ……

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

《物权法》第一百九十四条  ……

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

《民法典》第四百三十五条  质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

《物权法》第二百一十八条  质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

• 借新还旧的担保权

（一）保证领域

《担保法司法解释》第三十九条  主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

**：保证人在两种情况不承担责任

（二）担保物权领域

《九民纪要》57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

借新还旧的基本规则：

一是旧贷及其上的担保消灭；

二是新贷上的担保，债务人不告知担保人借旧还新事实的，构成骗保，担保人不承担担保责任；

三是前后两份贷款的担保人相同的，不能适用骗保规则。

• 担保物权的物上代位权

一、法律文本

《民法典》第三百九十条  担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

二、法律问题

（一）与抵押权转让的关系

第四百零六条  抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（二）第三人向谁履行债务——物上保证人还是担保物权人？

1、第三人对物已被抵押或质押，系明知或因重大过失不知情时，向担保人履行债务，担保物权人有无救济手段？

2、担保物权人“就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”还是在债权上成立法定质权？

• 保全请求权

一、抵押权人的保全请求权

第四百零八条  抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

**：问题：

1、抵押财产价值因不可归责于抵押人的减少时，本款是否适用？

2、是否区分第三人抵押与债务人抵押？

二、质权人的保全请求权

《民法典》第四百三十三条  因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

**问题：1、本条规定的正当性；2、实务操作

七、担保物权的实现期间

一、抵押权

《担保法司法解释》第十二条  ……

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

《物权法》第二百零二条  抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

《民法典》第四百一十九条  抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

**：何以删除？

《民法典》第七百零一条  保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

物上保证人同样享有这一权利。

甲向银行借款100万元，乙提供房产做抵押。其后，银行对甲的债权罹于诉讼时效。银行对乙行使抵押权。

《九民纪要》  59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押

权登记的，人民法院依法予以支持。

以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。

二、质权

《民法典》第四百三十七条  出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。

《物权法》第二百二十条  出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。……

三、留置权

《物权法》第二百三十七条  债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

《民法典》第四百五十四条  债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

 

 

 

 

 

 

 

 

抵押权的共同规则

• 抵押物的转让

《物权法》第一百九十一条  抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

**：问题

1. 抵押权人的同意
2. 提前清偿债务或者提存的效力
3. 第三人的涤除权

《民法典》第四百零六条  抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

**：问题

1. 无需抵押人同意+另有约定
2. 限定“提前清偿债务或者提存”的适用范围
3. 删除涤除权

• 抵押权与租赁权

《物权法》第一百九十条  订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

**：问题

1. 抵押权与租赁权的优劣采用物权竞存规则
2. 不区分不动产与动产
3. 无需租赁权登记

《民法典》第四百零五条   抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

**：问题

1. 增加占有要件
2. 删除先抵后租的情形

 

 

 

 

 

 

 

 

 

动产担保物权

导言

1. 动产担保物权制度与民法典的风格

——动产担保制度几乎可成为判断《民法典》诞生于何时或判断其风格（是否兼容英美法）的一个重要标准。

1. 我国动产担保物权的改革背景

——《物权法》动产担保物权的绩效可观

出台使固定资产占比较低企业的债务成本显著下降（钱雪松、唐英伦、方胜：《担保物权制度改革降低了企业债务融资成本吗？——来自中国<物权法>自然实验的经验证据》，《金融研究》2019年第7期）

——进一步发挥担保物权的作用

世界银行的营商环境评估报告的“信贷获取”

1. 改革思路

——完善动产担保物权制度运行的支撑制度：统一登记

——尽可能统一动产担保物权的设立、效力、实现等规则

——实质担保观的引入

• 动产担保共同规则

动产担保共同规则的革新

• 预留了统一的动产担保登记制度的空间

背景：

国际：世界银行实务营运环境评估报告“信贷获取”指标中，统一的动产担保登记制度是一项重要内容。

国内：《应收账款质押登记办法》

第三十四条  权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。

第三十五条  权利人在登记公示系统办理其他动产和权利担保登记的，参照本办法的规定执行。

本办法所称动产和权利担保包括当事人通过约定在动产和权利上设定的、为偿付债务或以其他方式履行债务提供的、具有担保性质的各类交易形式，包括但不限于融资租赁、保证金质押、存货和仓单质押等，法律法规另有规定的除外。

《物权法》

第二百二十四条  以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

第二百二十六条  以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十七条  以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

《物权法》

第一百八十九条  企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

《民法典》

第四百零三条  以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第四百四十一条  以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。

第四百四十三条  以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。……

第四百四十四条  以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。……

第四百四十五条  以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。……

《优化营商环境条例》第四十七条  不动产登记机构应当按照国家有关规定，加强部门协作，实行不动产登记、交易和缴税一窗受理、并行办理，压缩办理时间，降低办理成本。在国家规定的不动产登记时限内，各地区应当确定并公开具体办理时间。

  国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。

• 统一的动产担保物权受偿优序规则

1. 统一规则

《民法典》第四百一十四条  同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

《民法典》第七百六十八条  应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

1. 动产抵押与质押竞存

《民法典》第四百一十五条  同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

《关于适用担保法若干问题的解释》第79条第1款  同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

法定登记的抵押权：担保法第41条、第42条规定的在车辆、企业设备等动产设定的动产抵押权

《担保法》第四十一条  当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条  办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

《九民纪要》第65条  【动产抵押权与质权竞存】同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用。

• 流担保的缓和

• 文本变迁

《物权法》第一百八十六条  抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百一十一条  质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《民法典》第四百零一条  抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第四百二十八条  质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

• 如何“依法”优先受偿？

《民法典》第四百一十条  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第四百三十六条  债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

（三）未来：流担保走向让与担保？

《全国法院民商审判工作会议纪要》71.【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

• 抵押权的制度革新与法律适用

• 动产价款债权（购置款债权）设定抵押时的超级优先权（PMSI）

第四百一十六条  动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

问题：

美国法：

PMSI的目的在于突破在先浮动担保人的垄断，促进债务人融资，增加债权人之间的竞争，同时无损在先担保人的利益。

中国法：

固定抵押和浮动抵押

在固定抵押中，法律为抵押权人设定了查询义务和等待期（制度成本）

甲1月10日欲在乙公司的设备上设定抵押权，甲如何获得该设备确定的、第一序位的抵押权？

• 正常经营过程中的买受人

《物权法》第一百八十一条  经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十九条  企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

《民法典》第四百零四条  以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

重点：

正常经营活动，同时规范买方和卖方的善意

不适用抵押物转让的一般规则

买方恶意：明知抵押合同不许可转让

《民法典》第四百零六条  抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

• 动产担保物权制度与合同编的冲突

一、合同编如何对待实质动产担保物权？

《民法典》

第六百四十一条  当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

第七百四十五条  出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

中国人民银行征信中心“中征动产融资统一登记平台”（https://www.zhongdengwang.org.cn）

商务部“全国融资租赁企业管理信息系统”（http://leasing.mofcom.gov.cn）进行登记

第三百八十八条  设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

**：具有担保功能的合同是什么？

第六百四十二条  当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：

（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；

（二）未按照约定完成特定条件；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。

出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

**：所有权保留交易中的卖方，享有实质意义的所有权。

第六百四十三条  出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。

买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。

• 担保物权与合同编的冲突

1. 甲企业将全部财产1月1日为乙银行设定浮动抵押权并登记。2月1日，甲购买丙的设备，丙对该设备做了所有权保留登记。乙银行与丙对该设备的权利何者优先？若丙一年后登记，能否对抗乙？

对比：PMSI中债权人与本案中的丙

1. 甲能否在其购买的设备上设定抵押权？

• 动产担保物权制度发展的瓶颈与其克服

一、第六百四十一条的第二款无益有害吗？

出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。

• 动产抵押的两个致命伤：抵押人欺诈

1. 登记物与现实物无法一一对应
2. 抵押权人无法控制抵押物