行纪是营业行为，不适用合同法第403条。

合同法402条是隐名代理

第二部 代理制度

一、隐名代理的设置与删除

（一）传统上

民事代理：代理效果直接归属被代理人，应以被代理人名义进行；

商事代理：国际贸易中较多使用，包括间接代理。

隐名代理的纠纷源于早期的耽名买房纠纷，隐名代理制度的设立源于对外合同法废止后外经贸部要求加入的条款。

原合同法第403条和第402条

二、授权不明条款的删除

三、职务代理

基础关系——授权行为——代理权

《民法典》第一百七十条——源于交易习惯

收银员收款交付货物就是职务代理行为

法条竞合针对越权代理的处理方式——170条第2款和第172条

授权行为无因性。

四、自己代理和双方代理的增设

一百六十八条与自己签订和与自己代理的人签订

五、无权代理确定无效的效果

第一百七十一条

六、表见代理

第二部分           代理

一、隐名代理的设置与删除

• 民事代理：直接代理（显名代理）
• 商事代理：包括间接代理（以受托人自己名义）

• 以委托人名义签订合同：代理
• 以受托人自己名义签订合同：行纪

《合同法》（已失效）第四百零二条

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条

【委托人对第三人的权利及第三人选择相对人的权利】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。    　　

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

1.《合同法》第402条规定的是“隐名代理”，实质不违反显名主义。

2.《合同法》第403条不产生代理效果归属，是对发生违约时的补救方法。

3.行纪是营业行为，不适用《合同法》第403条的规定。

《民法总则草案第三次审议稿》

• 第141条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
• 第142条（被删）
• 第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
• 第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
• 第九百二十六条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 　　
• 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。 　　
• 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

二、授权不明条款的删除

• 《民法通则》第65条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
• 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章。
• 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
• 《民法典》第165条 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。
• （单方授权即可产生效力）授权不明责任删除了。
•  

法国、日本民法规定，授权不明时代理人只能实施三种代理行为：（1）保存行为；（2）利用行为；（3）改良行为。

授权不明的连带责任应予删除的理由：

1.委托人无法证明系“授权不明”而非“全权委托”；

2.委托人无法证明代理人知道是“授权不明”而非“全权委托”；

3.即使构成授权不明，第三人亦可主张成立表见代理，不存在被代理人和代理人承担连带责任的问题。

三、职务代理

• 授权行为的独立性与无因性（指如授权行为的原因行为即基础关系存在效力瑕疵，不影响授权的效力）。
• 委托合同
• 劳动合同
• 合伙合同
• 管理职务

4个基础关系——授权行为——代理权

职务授权：委任职务的同时，即授予其职务范围内的代理权。

第一百七十条 　执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 　　

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

1.代理授权可采用默示形式；

2.发条竞合：违反职权范围限制的，第三人可饮用第170条第2款的规定主张不构成越权代理，亦可饮用第172条的规定主张越权代理人的行为构成表见代理。

3.对授权行为无因性的间接承认。

四、自己代理和双方代理的增设

第一百六十八条

• 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。 　　
• 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

五、无权代理确定无效的效果

• 代理行为：代理人以被代理人名义与第三人签订合同的行为。
• 代理人代理实施的法律行为：代理人以被代理人名义与第三人订立的合同。

• 代理行为是否有效，决定的是代理效果是否归属于被代理人；
• 代理人代理签订的合同是否有效，决定的是合同的权利义务是否设立。

无权代理行为确定无效时，无权代理人以本人名义实施的法律行为的效力：

两种立法模式：

1.法律行为确定无效：（法国、瑞士——由无权代理人对相对人承担由此产生的赔偿责任。

《民法通则》第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

《合同法》第48条：无权代理人订立的合同】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。    　　

2.法律行为或者确定无效，或者效力未定（德、日）

1.如无权代理人和相对人均为恶意，签订的合同确定无效，按过错各自承担责任；

2.如无权代理人为善意，相对人为恶意，合同确定无效，代理人不承担责任。

3.如无权代理人为恶意，相对人为善意，无权代理人签订的合同效力未定，相对人有权选择请求代理人履行合同义务或者赔偿损失。如相对人选择请求代理人履行合同义务，则合同有效。

此外，德国以及台湾民法还规定，善意相对人请求赔偿的范围不仅包括信赖利益，还包括履行利益。

对第二种模式的看法：

1.违反意思自治原则：无权代理人并无自行承担行为效果的意思，而相对人也并无与无权代理人发生法律关系的意思，故无理由在无权代理人与相对人之间强行建立合同关系。

2.善意第三人合理信赖与履行利益的保护，可以通过其主张表见代理而得意实现。

3.在发生无权代理时，如相对人全无过失，则通常自可主张表见代理，如相对人不能主张表见代理，则通常可以认其具有某种过失。在相对人对于无权代理的发生具有过错的情况下，认其享有请求赔偿履行利益的权利是毫无道理的。

• 《民法典》第一百七十一条
• 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 　　
• 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 　　
• 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 

规范要点：

（1）相对人为恶意的，合同确定无效，相对人和无权代理人按各自过错承担责任；

（2）相对人为善意的，合同效力待定，相对人主张履行，则有效；否则，可在履行利益范围内请求赔偿。

善意第三人的选择权：

（1）或者选择主张表见代理，请求被代理人履行合同；或者选择不主张表见代理，让无权代理无效，然后请求无权代理人履行合同；（2）合同违约金约定得较高，可选择请求履行合同；合同约定的违约金不高，可选择请求赔偿履行利益。

六、表见代理

• 表见代理：无权代理人具有享有代理权的外观，第三人由此产生的信赖利益应予以保护，可主张代理行为有效。
• 成立要件：
• “单一要件说”：第三人有理由相信
• “双重要件说”：被代理人过失

• 《合同法》第49条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
• 《民法总则三次审议稿》第152条
•  

第二部分：代理制度

一、隐名代理的设置和删除（尹认为隐名代理就是代理）

·民事代理：直接代理

·商事代理：包括间接代理（以受托人自己名义）

·以委托人名义签订合同：代理

·以受托人名义签订合同：行纪

《合同法》402：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但是有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。【民法典925】

403：如果第三人不知道委托人，受托人就享有披露权，第三人享有选择权，委托人享有介入权。【民法典926】

——402是隐名代理，实质并不违反显名主义
——403不产生代理效果归属，是对违约发生时候的补救办法

——行纪是营业行为，不适用403条

二、授权不明条款的删除（删除了授权不明委托人应当承担连带责任）

【民法典】165条：委托代理授权采取书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

①授权不明与全权委托难以区分

②委托人无法证明代理人知道代理权限

③即使构成授权不明，第三人也可以主张表见代理，不存在代理人与被代理人之间的连带责任问题。

三、职务代理

·授权行为的独立性与无因性：是指产权授权行为的原因行为存在效力瑕疵，不影响授权的效力。

基础关系（委托、劳动etc）——授权——代理权

职务授权：委托职务的同时，即授予其职务范围内的代理权。

①代理授权可采用默示形式

②法条竞合：违反职权范围限制，可以引用170条，也可以主张构成表见代理

③对授权行为无因性的间接承认

【民法典170】：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。

四、自己代理和双方代理的增设

【民法典168】代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外

五、无权代理确定无效的效果

• 代理行为：代理人以被代理人名义与第三人签订合同的行为

——代理行为是否有效，决定代理效果是否归属于被代理人

• 代理人代理实施的法律行为：代理人以被代理人名义与第三人订立的合同

——代理人签订的合同是否有效，决定的是权利义务是否成立

问：无权代理行为确定无效。无权代理人以本人名义实施的法律行为的效力（代理行为效力是不是影响代理人签订的合同的效力）

【民法典171条】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

  行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损失请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

①相对人为恶意的，合同无效

②相对人为善意的，合同效力待定

③善意第三人的选择权

A.第三人可以主张表见代理，请求被代理人履行合同

B.也可以不主张表见代理，让无权代理无效，然后请求无权代理人履行合同

——如果违约金很高，就可以请求履行合同；如果违约金不高，就可以请求赔偿履行利益。

六、表见代理

含义：无权代理人享有代理权外观，第三人由此产生的信赖利益应予保护

成立要件：

单一要件：第三人有理由相信（合同法采取）

双重要件说：被代理人具有过失+第三人有理由相信

PS：表见代理适用机会已经很少了

1、隐名代理的设置与删除

2、授权不明条款的删除 第165条

3、职务代理 授权行为的独立性与无因性：如授权行为的原因行为（基础关系）存在瑕疵，不影响授权的效力。 第170条 委托职务的同时，即授予其职务范围内的代理权。

4、自己代理和双方代理的增设。 第168条

5、无权代理确定无效的效果。 第171条

6、表见代理 继受了合同法，无变化。