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新型合同重点深析、分则梳理及关键合同深度解读
谭启平
一、保理合同详解
一、保理合同的定义
《民法典》第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人，保理人提供保理服务的合同，其中保理服务包括资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务。
二、保理合同有名化的缘由
（一）立法背景
自《民法典合同编（草案）》二次审议稿将保理合同规定为典型合同后，《民法典》的历次草案中均专章规定了保理合同，2020年5月审议通过的《民法典》将其作为有名合同确定下来。
- 保理合同有名化的理由
- 保理合同具有典型性；
- 保理业务发展迅速、纠纷频发、亟待立法规制；
- 有助于促进经济发展，优化营商环境。
- 保理交易的法律关系架构
保理交易涉及两个法律关系，三方当事人。
两个法律关系：基础债权债务合同关系与保理合同法律关系
三方当事人：应收账款债权人、应收账款债务人、保理人。
基础合同关系（如买卖合同）
应收账款债权人 应收账款债务人
保理合同 转让应收账款 保理服务
保理人
四、保理合同的结构
（一）保理合同的主体
应收账款债权人与保理人√
应收账款债务人×
- 保理合同的客体
《民法典》第761条规定保理合同的客体包括：现有的或者将有的应收账款
现有的应收账款：保理合同成立时，具有合同基础的应收账款已经存在
将有的应收账款：保理合同成立时，具有合同基础的应收账款尚不存在。包括两种情况：
- 基础合同尚不存在；
- 基础合同存在，但应收账款尚未产生。
- 保理合同的内容
《民法典》合同编第672条规定：“保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。
保理合同应当采用书面形式。”
- 保理合同的一般条款
业务类型：服务范围；服务期限；基础交易合同情况；应收账款信息；保理融资款或者服务报酬及其支付方式。
- 保理合同的要式性
这符合保理交易实践，作为典型商事合同的保理合同，通常会采用书面形式。
5、保理合同的类型
（一）有追索权保理与无追索权保理
区分根据：保理人是否承担坏账担保的责任
区分意义：保理人的权利形式规则、当事人的风险承担不同
- 融资保理与非融资保理
区分根据：保理服务中是否包括融资服务
区分意义：明确保理人的服务功能定位
- 明保理与暗保理
区分根据：是否通知应收账款债务人债权让与的事实
区分意义：通过判断保理转让通知、登记的形式与效力所带来的法律风险，完善保理业务风险控制模式。
六、当事人的权利和义务
（一）当事人的主给付义务
根据《民法典》第761条，保理合同系双务合同，合同当事人的对待给付义务分别是：
应收账款债权人：须“将现有的或将有的应收账款转让给保理人”
保理人：须向应收账款债权人“提供资金融通、应收账款管理或催收、应收账款债务人付款担保等服务”
二者共同构成了保理合同的主给付义务。
- 保理人的权利行使规则
《民法典》第766条、第767条规定了有追索权保理与无追索权保理中的保理人权利行使规则。
第七百六十六条 当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。
第七百六十七条 当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。
有追索权保理中，当应收账款届期时，保理人既可以向应收账款债权人主张返还保理融资贷款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。
无追索权保理中，当应收账款届期时，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权。
- 多重保理的权利竞存优先规则
《民法典》合同编第768条规定了多重保理的权利竞存优先规则。当应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的：
- 已经登记的先于未登记的取得应收账款；
- 均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；
- 均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；
- 既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
第七百六十八条 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
八、《民法典》中保理合同的规范体系
《民法典》合同编保理合同章第769条规定：“本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。”
本条明确了《民法典》中保理合同的规范体系，包括：
- 保理合同章中保理合同的特别规范；
- 保理合同所涉及的债权让与一般规范
- 基础合同约定债权禁止转让对债权受让人的效力规则；
《民法典》第545条：债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：
（一）根据债权性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
- 债权让与通知规则；
《民法典》第546条：债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
- 债务人的抗辩权、抵消权规则；
《民法典》第五百四十八条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
第五百四十九条 有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：
（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；
（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
- 因债权转让增加的履行费用的负担规则。
第五百五十条 因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
二、保证合同详解
一、保证合同的从属性
《民法典》第681条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
坚持保证合同的从属性，仅认可可独立保函之例外
条文变化：
《担保法》第5条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典》第682条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
删除“另有规定”之但书条款，限定“法律另有规定的除外。”
理由：担保的从属性；易滋生主合同当事人欺诈、恶意串通，被用于规避法律禁止性规定：保护保证人利益。
法律另有规定：金融机构开立的独立保函
《九民纪要》54.【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
此前，银行、信托公司等金融机构提供的《保证合同》格式文本，常与非金融机构保证人约定（独立保证条款无效，认定为从属性担保）：
- 保证合同的独立性
- 本合同的效力独立于主合同，无论基于何种原因，导致主合同不成立、不生效、无效、部分无效或者被撤销、被解除的，并不影响本合同的效力。如主合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效或者被撤销、被解除，则甲方对于相关方因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任。
- 如本合同的某条款或某条款的部分内容因任何原因现在是或将来成为无效，该无效条款或该无效部分并不影响本合同及本合同其他条款或该条款其它内容的有效性，双方应当继续履行本合同其他条款。
- 因甲方原因造成本合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除的，甲方应在保证范围内赔偿乙方全部损失。
- 保证人的资格
条文变化：
《担保法》第8条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第9条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
《民法典》第683条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
与总则编表述统一：亦有助于明确了法律适用。
民法学校、幼儿园、医院能否作为保证人？最高人民法院（2017）最高法民终297号“马鞍山中加双语学校等诉新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷案”等（中加双语学校与新时代信托公司签订《保证合同》，为中加投资公司的债务提供连带责任保证担保）。
取决于系营利法人抑或非营利法人；性质判读依据：登记、出资人是否分配利润（不能仅基于民办学校收取学费而认定其属于营利法人，区分标准不是“取得利润”而是“利润分配给出资人”？）。
最高人民法院（2017）最高法民终297号“马鞍山中加双语学校等诉新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷案”
一审认为，中加双语学校是民办学校，有公益性质，但仍以盈利为目的，保证合同有效。
二审认为，首先，根据全国人大常委会《关于修改<民办教育促进法>的决定》，对民办学校实行非营利性和营利性分类管理。现有民办学校有权选择登记为营利性或非营利性。其次，中加双语学校的章程第24条第2款约定，学校接受的捐款、收取的学杂费的收支结余，归学校集体所有。第25条规定本校出资人暂不要求合理回报。第28条规定学校解散，剩余财产按三方投入方式并由审批机关统筹安排返还。第三，《民办教育促进法》第37条第2款规定民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件。第51条规定，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。故中加双语学校从事办学活动，依法有权向接受教育者收取费用，收取费用是其维持教育教学活动的经济基础，并不能因收取费用而认定其从事营利活动。营利法人区别于非营利法人的重要特征，不得“取得利润”而是“利润分配给出资人”。中加双语学校章程明确了出资人暂不收取回报。据此，认定保证合同无效。
三、保证方式
（一）保证方式推定规则的回正
条文变化
《担保法》第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《民法典》第686条第2款：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
理由：连带责任保证是加重保证人责任的保证方式，应由当事人明确约定，尊重当事人的意思自治；
保证合同是单务合同，不宜作加重保证人责任的推定；
推定为连带责任保证，加重时间中因 互相担保或者连环担保导致资不抵债或者破产的问题，影响正常的生活和经营秩序，推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散，维护经济社会稳定。
《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释[2002]38号）：担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。
没有约定，易认定；何为“约定不明确的”？
《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释[2002]38号）保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。
《民法典》
第687条第一款：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
第688条第一款：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
在保证方式推定规则修改后，如何认定当事人的约定？
- 一般保证人不得行使先诉抗辩权之例外情形
《民法典》第687条： 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
四、保证期间
（一）期间的确定
《民法典》第692条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
整合《担保法》第25-26条、《担保法解释》第31-33条，删除《担保法解释》第32条第2款（“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”）。
将“没有约定、约定不明”，统一为6个月。
- 保证期间的计算及保证债务诉讼时效期间的起算
- 一般保证
《担保法》第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
《担保法解释》第三十四条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
保证期间为除斥期间，何以中断？
先诉抗辩权系执行债务人财产仍不能履行债务，何以从主债务诉讼判决或裁决生效时起算保证债务的诉讼时效期间？
《民法典》
第692条第一款：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
- 第一款：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
- 第一款：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
保证期间：因保证人享有先诉抗辩权，主债务诉讼、执行周期可能较长，故债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，产生保证债务（不得行使先诉抗辩权例外情形，如何计算保证期间？）
但，一般保证人享有先诉抗辩权（687条：在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任），故从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭时（债权人可以对保证人行使权利时），开始计算保证债务的诉讼时效。
- 连带保证
《民法典》
第693条第2款 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
第694条第2款 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
无变化
五、主债务变更对保证责任的影响
（一）内容变更
《民法典》第695条 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。（《担保法解释》第30条）
- 主体变更
- 债权让与
《民法典》第696条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
《担保法》第22条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（何为另有约定：《担保法解释》第28条：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。）
与债权让与相衔接，规定通知义务；更严谨地规定保证人免责规则（经其书面同意，承担保证责任）。
- 债务承担
《民法典》第697条：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。（《担保法》第23条、《担保法解释》第29条）
第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。
六、债权人行为对保证责任的影响
（一）债权人怠于向债务人主张权利
一般保证人提供财产线索，债权人怠于向债务人主张权利，一般保证人可（基于先诉抗辩权）在相应的范围内免责。
第698条：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。（《担保法解释》第24条）
（二）债权人放弃其他担保
《民法典》
第392条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
- 第2款 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
- 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
仅放弃债务人自己提供的担保，方才在相应范围内免责。
七、保证人对债权人的抗辩权
第701条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
第702条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。（新设）
除一般保证人固有的先诉抗辩权外，保证人不仅可以主张债务人对债权人的抗辩权，而且在债务人对债权人享有抵销权或者撤销权时，可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
八、保证人的追偿权
担保人的内部追偿权？
原争议焦点在于物保与人保并存之情形：
《担保法解释》第38条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
《物权法》第176条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《九民纪要》56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
就人保与人保并存之情形，立法明确：
《担保法》第12条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《担保法解释》第20条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
《民法典》规定之变化：
- 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
第700条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
删除了向其他保证人追偿规则，但是规定“享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”，如何解释：
若保证人仅享有对债务人的追偿权，第700条前三句即可，新增规定为何意？是否赋予保证人清偿代位权？（立法“暧昧不明”，是否预留解释的空间？）
- 物业服务合同详解
一、民法典对物业服务与管理的重大意义
物业服务与管理贴近民众生活之需求，与百姓生活密切相关。对于物业服务与管理而言，《民法典》编纂和颁布具有重大的意义。
- 民法典以国家基本法律形式确认了物业服务与管理的社会地位。
继2003年《物业管理条例》首次以国家行政法规形式确立了物业管理制度之后，民法典再次以全国人大代表大会制度的国家基本法的形式对物业管理活动予以确认。作为我国民事法律制度的集大成者，民法典的亮点之一，就是对物业管理活动从不同角度进行了一系列调整和规范。除了总则和各分编中的普遍性规定以外，合同编在合同法的基础上新增“物业服务合同”一章共14条，物权编中对物权法中“业主的建筑物区分所有权”一章共7条规定中的6条进行了实质性的修订。
立法者之所以在民法典这样一部固根本、稳定期、利长远的基础性法律中增设和修改大量物业管理的内容，是因为我国物业管理经过近四十年的快速发展，已经全面融入社会经济领域的方方面面，深刻改变城镇居民生活的点点滴滴，物业服务业已经成为不可或缺的新兴产业。物业合同入典，正是物业管理改革发展四十年所取得巨大成就的重要标志。
- 民法典确立与优化了物业服务与管理的营商环境：
民法典不仅在物权编中对业主共同管理区分所有建筑物民事权利的内涵，外延及其行使规则进行了详细界定，而且在合同编中对业主与物业服务人之间的交易权利、义务及其效力规则进行了具体规范，还在侵权责任编中对作为民事主体的物业服务企业等建筑物管理人的管理义务和侵权责任作了相应规定，上述特定民事规则与总则编中的基本民事规则一道，共同构成物业管理商业活动的法律规则，有利于物业服务合同双方当事人准确预见自身行为的法律后果，最大限度降低交易成本，防控交易风险，为建立一个既井然有序、又生机勃勃的物业管理市场提供法律保障。法治是最好的营商环境，民法典为物业管理营商环境增添了浓墨重彩的一笔。
二、物业服务合同概述
（一）物业服务合同的含义
物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。（《民法典》第937条）
特征：
- 物业服务合同是《民法典》合同编新增典型合同类型
- 物业服务合同的签订双方是业主（或建设单位）与物业服务人员。其中，物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。
注意：业主是个群体，但要形成一个声音，达成一致意见，由业主委员会和业主大会依法选聘。
3、物业服务合同是要式合同，应当采用书面形式。
（二）物业服务合同的作用
1、业主自治自律与物业服务人的统一、专业化管理结合。这个结合点就是合同。
业主的建筑物区分所有权
业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利（《民法典》第271条）
专有权 共有权 成员权（管理权）
- 建筑物区分所有权是一个复合型权利，是专有部分的所有权，共有部分的共有权和成员权的集合。
- 其中专有部分的所有权具有主导性
- 共有部分的持份权和成员权的取得以专有部分的所有权为前提，并与专有部分的所有权的消灭和转移一并消灭和转移；
- 一般专有部分的所有权的大小决定共有部分的共有权和成员权的大小；
- 整个建筑物区分所有权仅需对专有部分的所有权进行登记
- 权利的一体性
专有权的主体：业主
法释[2009]7号第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定（取得物权无需登记）取得建筑物转有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称业主
业主身份的认定：
- 法定的所有权人
- 现实占有人
物业使用人
法释[2009]7号第十六条 建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。
专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。
建筑物区分所有权之专有权的客体认定
法释[2009]7号第二条 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：
- 具有构造上的独立性，能够明确区分；（物理）
- 具有利用上的独立性，可以排他使用；（经济）
- 能够登记成为特定业主所有权的客体。（法律）
规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。
专有权的内容：权利及其限制
《民法典》
第271条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
第279条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。
建筑物区分所有权之成员权（管理权）
- 概念：人法性质——管事（共有部分）+管人
- 成员权（管理权）的内容
- 制定和修改业主大会议事规则；
- 制定和修改管理规约；
- 选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
- 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
- 使用建筑物及其附属设施的维修资金；
- 筹集建筑物及其附属设施的维修资金；
- 改建、重建建筑物及其附属设施；
- 改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；
- 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
成员权的落实途径：业主大会及业主委员会
- 业主大会的性质
- 业主的自治组织
《民法典》第277条 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。
地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
- 独立的社会组织
- 旨在管理全体业主的共有财产和共同事务
- 业主委员会：业主大会的执行机构
表决规则（降低门槛）
《民法典》第278条 下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；
（七）改建、重建建筑物及其附属设施；
（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；
（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
进一步完善了业主的建筑物区分所有权制度
（解决业主大会成立难、公共维修资金使用难等问题）
《物权法》第76条
成员权的实现：物业服务企业或其他管理人
业主——业主大会——业主委员会
——委托物业服务企业或其他管理人
- 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
第285条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，接受业主的监督，并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。
物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作。
二、物业服务合同概述
（三）物业服务合同的主要内容
物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分
《物业服务合同（示范文本）》
《前期物业服务合同（示范文本）》
（三）物业服务合同的主要内容
第941条 物业服务人将物业服务区域内的部分专项服务事项委托给专业性服务组织或者其他第三人的，应当就该部分专项服务事项向业主负责。
物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。
第942条 物业服务人应当按照约定和物业的使用性质，妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分，维护物业服务区域内的基本秩序，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。
对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为，物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。（《民法典》第1254条 物业服务企业必要的安全保障义务）
- 物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。
2、确立业主（或建设单位）和物业服务人在物业管理活动中的权利义务的法律依据，如支付物业费
第944条 业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的，业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。
业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。
物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。
第945条 业主装饰装修房屋的，应当事先告知物业服务人，遵守物业服务人提示的合理注意事项，并配合其进行必要的现场检查。
业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的，应当及时将相关情况告知物业服务人。
完善高空抛物坠物治理规则
第1254条 禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。
物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。
- 物业服务合同的分类
（一）概述
建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。（《民法典》第939条）
- 前期物业服务合同
- 由建设单位和物业服务人员签订；
- 过渡期；
建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。（《民法典》第940条）
- 前期物业服务费通常实行政府指导价
（三）物业服务合同
由业主委员会或者业主和物业服务人员签订
- 物业服务企业的续聘与解聘
- 业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。
依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失。
第947条 物业服务期限届满前，业主依法共同决定续聘的，应当与原物业服务人在合同期限届满前续订物业服务合同。
物业服务期限届满前，物业服务人不同意续聘的，应当在合同期限届满前九十日书面通知业主或者业主委员会，但是合同对通知期限另有约定的除外。
第948条 物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。
当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。
- 物业服务合同的终止
- 物业服务合同终止的，原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域，将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人，配合新物业服务人做好交接工作，并如实告知物业的使用和管理状况。
原物业服务人违反前款规定的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费；造成业主损失的，应当赔偿损失。
第950条 物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主支付该期间的物业费。
四、合伙合同详解
一、合伙合同的界定
合伙合同的体例变迁
《合伙企业法》（1997年通过，2006年修改）
- 合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。（共同事业、共享利益、共担风险）
- 个人合伙到合伙合同
《民法通则》第30条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。（变动：个人、共同劳动）
- 合伙合同与其它合同
实务中名为合伙实为借贷，名为委托（委托投资）、合作实为合伙的认定（核心：共享收益、共担风险）
- 合伙合同VS合伙企业
合伙合同，又称“合同型合伙”，根据合伙合同而形成的合伙。
合伙企业，又称“企业型合伙”，是依据《合伙企业法》设立，必须在工商行政管理机关办理登记，对外承担无限连带责任的营利性组织。
《合伙企业法》第2条：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
主要区别：
营利性 营利性或非营利性目的VS主要以营利性为目的
组织性 突出协议性，非民事主体VS突出组织性，非法人组织（需经登记）
持续性 临时性、偶然性、一次性VS持续性、长期性
法律适用
适用规则
民事合伙：主要适用民法典合同编，特殊情形类推适用《合伙企业法》（如：合伙人可出资的财产类型，可类推适用《合伙企业法》第16条：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。 合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。 合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”）
合伙企业：《合伙企业法》（特别法）→民法典合同编（合伙合同→第一分编通则）（如：《民法典》第971条执行合伙人报酬请求权的规定可适用于合伙企业）→民法典总则编
第968条 合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。
《合伙企业法》第17条：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。 以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。”
问题：出资人是否享有履行抗辩权？
《民法典（草案）2019年12月16日稿》：一个或数个合伙人不履行出资义务的，其他合伙人不能因此拒绝出资。
第969条 合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。
《合伙企业法》第20条：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”
合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。
《合伙企业法》第21条：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。 合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”
问题：合伙财产的性质？
- 合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。（注：与合伙企业决议规则存在差异）
合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。
《合伙企业法》第26条：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。 作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”
- ：“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。”
- ：“由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。 合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。”
合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
《合伙企业法》第29条：“合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。 受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。”
三、合伙的内部关系2：合伙的损益分配
- 合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。（新增）
第972条 合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
《合伙企业法》第33条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”
四步走：约定→协商→实缴出资→平均
- 合伙的外部关系
【合伙债务承担】第973条 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。（注：不同于合伙企业的补充无限连带）
《合伙企业法》第38条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”
第39条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”
第40条：“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”
【合伙份额转让】第974条 除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。
《合伙企业法》第22条：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”
问题：是否有优先购买权？
【合伙人债权人的代位权】第975条 合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。
《合伙企业法》第41条：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”
第976条（新增）合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。
合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期。
合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。
- 合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合伙合同终止；但是，合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。（注：合伙人死亡、丧失民事行为能力或终止，合伙企业不当然终止）
- 合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。（注：合伙企业终止有正式的清算程序，合伙合同无此要求）
