民法典所涉重大理论和制度创新全面解读

孙宪忠教授

《民法典》制定完成的第二天，党中央就举办了关于《民法典》学习的讲座，在讲座上，总书记有比较长的讲话，在这个讲话的内容中，特别强调了《民法典》的实施的这样一个非常重要的意义，总书记关于全力推进《民法典》实施的要求。《民法典》是一个实践性的很强的法律，本身是有大量的行为规范和裁判规范所组成的法律，他要通过自己的行为规范和裁判规范来推进社会的进步，来完成国家治理的各种重大的目标。尤其是像保护国家的经济基础、保障人民的权利，要支持或者是规范社会重大是非的裁判等等。

《民法典》1260条，108，600多字，大概是11万字。《民法典》最重大的价值在于保障国家的经济基础，要确定国家的一个基本经济秩序，同时要保障人民的基本的人身权利和财产权利，要对法院的精准司法要提供支持和规范的依据。

《民法典》的一些重要的理论和制度的更新。人格权的也不算大创新，因为《民法总则》也就是2007年《民法总则》的时候，对人格权也有很好的规范了，那人格权独立成编它确实是一个好的事情，但是他不是《民法典》唯一的一个亮点，更不能说用其他的把《民法典》的重要的理论更新就给掩盖住了，要是有这样一种想法的话，这样可能对《民法典》是不利的，这里简单总结了一下，大概有这么几个方面。

《民法典》编撰的首先最大的一个贡献，就是它实现了法律规范的体系性，它这种体系化的效应还是很强烈的，这是未来学习法律的人，适用法律的人，尤其要重视的，在未来的司法实践中间，一定要掌握立法的体系化的思维，在平常日常的习惯中间，你们可能分析一个案件的时候，总是想找非常具体的对应性的法条，但是你们好多朋友都忽视了这个具体的法条，他可能只是处在那一个位置上，可能还有些法条跟他是有关联的，而且这个法条可能还有它的上位性的法律，也就是它有一个具体性的法条，可能还有一些条文是指导他的，约束他的。

从整个《民法典》体系来看，《民法典》自己本身首先它区分为总则和分则，那么在总则和分则这个体系之下，基本上可以说它的每一个编首先都会有它的基本性的规定或者是通则性的规定，那通则性的或者说是基本性的规定，就是构成了这一个编的一个共同性的规则，而在这种共同性的规则之下，还有一些是一般性的条款，这个一般性的条款就指的是他对某一种事物所发挥规范作用的这样一些法律条文，从法律的整个编撰的方式上来看，他并没有可能写在法律的前面，根据立法的关联性的这样一个技术，他可能是写在法律的中间，但是他对后来的一些很多的法律规定，都有制约或者说是统辖性的作用。

在这里我想给大家讲这么两个具体的法条，就是一般性规则的法条，《民法典》的143条是指的民事法律行为生效条件的法律规则。民事法律内容还是很多的，首先它包括财产性的行为，也包括人身性的行为，那么在财产性的行为中间，有权利处分性的行为，也有订立合同发生请求权的行为，还有立遗嘱的行为。那么人身性的行为，包括像婚姻，结婚、离婚，还有收养等等这样一些行为，所以这个法律行为它整个都体现在《民法典》的分则的各个部分，但是法律行为它怎么样能够获得法律的承认和保护，它有一个一般性规定，所以143条这样的规定在一般条款，跟这个条款相对应的，还有一个比较经常用到一个条款那就是153条：法律行为无效的这样一个规则，143条讲的是法律行为受承认和受保护的条件、153条讲的是法律行为可能有存在着不受法律承认和不受法律保的这样一个情形。实际上他对所有的法律行为也都是发挥统辖性的指导性的作用，这个就叫做一般性规则，或者叫一般条款。在这个一般性条款下面，在法律上实际上还有很多但书，但书就学法律的人来讲，应该很清楚它的含义，但书就是对一般条款、一般规则的排除，是法律上规定的一般条款和一般规则，但是一旦有但书出现的话，就说明条文一般性的规则在这个领域就不能适用了，而且大家都还要记得一个规则，叫做但书优先这4个字那它就说明了但书规则它在法律适用上它还具有更加强大的效力，这就叫做排除性，或者像排斥性的效力，叫排除性的效力，就排除一般的规则的适用，而必须强制性的适用。但书一般是用在裁判规则的方面，它的这个意义是很强大的。

我在这里给大家讲一个，现在在实践生活中间用的比较多的一个但书，应该说意义是很强大的一个但书，但是在法律实践中间用的是不太多，所以我想把这个条文的指出来，从但书的立法功能和立法目的来讲，它意义是很大的，非常强烈的，现在在实践中出了很多的问题，所以我要把这个给大家讲一下。条文第209条规定的是这样，他说不动产的物权变动，其实在基本上讲就是物权取得，不动产股权取得必须要经过登记，不登记的话，那这个物权是不生效的，这就是一个一般性的规则。不管是设立抵押权，还是发生物权的一个取得，比如说所有权转移，买一个房子在一般情况下，那就要经过登记，不登记是无效的，这是一般的规则。这个规则大家都知道，都了解了，但是他这后头马上就有一个但书，这个但书就是写的是法律另有规定的除外。就后面这个但书情形在过去的法学教材教科书里头解释的都不充分，而且也不准确，它不准确的地方在哪？因为我们知道209条它指的是依据法律行为所发生的不动产物权的变动，而但书条款它也是在排除那些依据法律行为所发生的物权变动的情形，不是依据法律行为所发生的物权变动不在但书排除下，这个还是在这个理论上有这样一个讨论。那么依据法律行为发生的物权变动除了我们大家所知道的地役权的设立还有像农村中间土地承包经营权的设立那些情形之外，那么还有一个实际上一个非常常见的，而且对城市居民而言一个非常重大的法律上一个但书，在实践生活中却没有得到很好的应用，这个就是第352条的应用，这个352条原来是物权法的第152条的规定，这个规定在原来物权立法的时候，是经过很大争论的，这也是我自己本人的一段学术上的一个经历，但是这个条文一直没有得到很好的应用，在我看来是一个非常遗憾的事情。

152条指的是建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物以及辅助设施的所有权，属于建设用地使用权人，但是有相反证据的除外。关键是后头这句话，但是有相反证据的除外，前头这句话他讲的是主要是我们指的是开发商开发土地的时候，或者说是其他的那些建设用地使用权人，自己从事建筑的时候，那么他们从政府那里头获得了土地的使用权证，所以在有土地使用权证的情况下，那他建造的建筑物包括房屋，包括其他的工厂设施，包括一些附属设施等等，他只要是附着在土地之上，不可以一种构成不动产的话，虽然他们还没有登记，但是他也都归属于土地的建设用地使用权人。前头的规定是这样，那么后头这个话是非常重要的，就是有相反证据的除外情形，就是他排斥登记，就是在这个法律上是有相反证据的情况下，那就不能以登记簿来确认登记簿上所记载的土地的建设用地使用权来确认房屋的归属了，就有相反证据的除外，但书就是要达到这个效果。那么它指具体指的是什么情形呢？就是指的是城市中间民众依据预售房等等这样一些合同，他来购买商品房的情形。

在我们国家商品房的买卖，经常在卖房的时候，实际上房子还都是没有的，开发商只是获得了建设用地的使用权，他在获得建设用地使用权之后，他开始建造房屋，房屋盖好了以后，给小业主也就是购买人给他们发收房通知，然后小业主来办理收房的手续，包括验收、甚至包括测量，甚至要做物理上的检查等等，最后验收以后签字盖章以后。这个验收过程当然也包括政府的验收了，政府在上头也验收以后，业主在验收的文件上签字表示自己的接受，这样一个房屋接收到后，老百姓一般来说就会入住，办理入住手续，入住以后就有装修、居住等等。但是这个时候有一个很关键的问题，大家可能没有注意到，那就是这些手续都是没有办理登记，那什么时候才要办理登记过户的手续呢？这是在中国法律中间有个特殊的问题，叫做入住率的问题，按照各个城市的规定不是太一样，比如说有些入住率，有些地方是达到70%，有些达到80%，有些必须是规定达到90%以上，就是入住率达到了百分之八九十以上，政府才去给开发商办理这样一个手续，就是把所谓的大产证办成小产证，然后把这个小产证作为房屋所有权的证据，交给小业主。

《物权法》的209条的配套的问题，也就是说这个房屋已经住进去很多年了，由于政府的特别的法律规定的问题，因为业主还都没有获得所有权的证书，而只是在好几年以后都合同完全履行完毕了，才去办理登记的证书。那么在这种情况下，还没有办理登记过户的手续，而已经居住了好几年的老百姓的房权能不能得到法律的承认呢？在有些学者他们认为这些房权是不能得到承认，因为他们提出的观点叫做债权形式主义的一个观点。这是很错误的一个观念，在这个整个房地产交易中间，只有出卖人和买受人之间的一个债权法上的一个意思表示，没有什么物权转让的意思，而这个债权的意思表示再加上国家所进行的这个不动产登记，就发生那个物权转移，所以这个物权转移的关键的标志，而且也是唯一的标志，就在于不动产登记。没有登记的话，这个物权就认为是没有取得。我是对债权形式主义一直是持否定态度，因为在物权的交易过程中间，其实既有债权的意识，也有物权的意识，那么像开发商给小业主发放的收房的通知，实际上就是他要转让所有权的意思，而这个小业主来办理各种手续，一直到最后在房屋的验收结束，收房的手续上签字，实际上就是他接受所有权的意思，其实这是一个非常清晰的一个物权的意思表示的过程。

依据我的这样一个观点，那就是说当事人的意思表示已经形成了而且最关键的问题是业主购买的房屋的所有权不是从政府的那里买来的，更不是因为登记而发生效果的，房钱是给了开发商了，所有权不是从政府那里搬来的，所以登记它是一个公示的方式，但是它不是唯一的公示的方式，所有权像在这种情况下的所有权人过户和所有权的确认，你是不能够以登记的，你要以登记的话，对老百姓损害太大了，既不符合《物权法》的原理，同时政治的效果也很糟糕。2004年的时候做一个调查，在武汉的这个调查就是当时居住了三年还没有办理登记过户手续的老百姓，就有20万户，涉及到业主的人数大概就有将近100万人，那么居住一年两年的，还没有办理登记那就更多了。

从整个全国来看，没有办理登记的业主，就更多了。如果坚持所谓的债权形式主义，或者说登记唯一公信力理论的话，那这几亿人民的房屋所有权就得不到承认，这是一个非常严重的问题的，所以经过严肃的认真的讨论之后，我们在《物权法》上就写上了142条的但书的条款，也就是现在的物权编的部分第352条的但书的条款，但是有相反证据的除外，什么是它的相反证据呢？当然就指的是所有权过户的这些充分的根据了，也就是开发商交付房屋的这些证据，交付房屋的意思表示的这些文书和老百姓接受房屋的这些文书，当然也包括房钱的给付的，把这些东西加在一起后，就能够形成一个足够的支持老百姓取得房屋所有权的证据。

一大批的法官就只认登记，人家老百姓有些都住了很多年了，都不认这个，都不承认人家的权利。所以我今天一定要把这个道理在这里讲一下，我们学法律的一定要学习会体系化的思维，就是你要掌握物权变动的话，你就必须得要知道依据法律行为的物权变动是怎么样的，非依据法律行为物权变动是怎么样的，依据法律行为的变动情况下，是讲公示原则的，有一般的条款，还有但书条款，从分则和总则的区分，在法律上还有一般共同规则，一般条款的区分，一般条款和但书规则的区分，那么这样子就构成了规范的体系了，所以大家一定要很好的认真的理解这个规则，也会要掌握这个体系化的思维，知道这个法律条文准确的条文应该在哪里，但是同时也要知道这些条文互相的关联、互相的作用，这样才能够做到准确的、精准的司法，要不然的话会对老百姓的利益造成很大损害的，那是我今天要说的第一个问题，就是要掌握体系化的思考，这个体系化司法是我们《民法典》最大的一个成功了，因为以前《民法通则》实际上也都是很大缺陷的了，这次我们重新修改了《民法典》，把这个问题都解决了。

《合同法》本身也是有比较大的缺陷，《合同法》51条，那就跟我刚才所说的，那个债权形式主义就是有密切关联的，他就是不承认物权的效果和债权的效果的区分，依据合同来判定物权的归属，订立合同的时候，他把物权变动的条件做出何种生效的条件，这样的话就发生了因果关系倒置的问题，而且这个契约应该履行，它不等于说契约绝对的会履行，你今天制定合同应该只是要一个承诺，不违背法律的要约承诺他就生效了，那如果说把合同履行的条件加在里头，那你就把或然变成了必然的，然后把必然又强加到或然里头，你最后导致合同就不能生效，所以《合同法》最后说所有权人没有出现，所有权没有得到确认的话，他认为合同是无效的，这样的话就完全是违背了合同之债的基本规则。所以这次删除《合同法》51条，增加了一个非常重要的条款597条指的是买卖合同没有得到履行的情况下，收买人可以要求出卖人来承担违约责任，那大家都知道要他承担违约责任，也就是说这个合同它是有效的，因为有效才有约束力，你不履行一个有效的合同才承担违约责任，如果这个合同是效力未定的，或者说是无效的，那就不产生违约责任的问题，所以这个条文指的是合同履行不能的问题，597条是合同履行不能的原因之一。

《合同法》51条所规定的无权处分，本身就是一个很错误的条款，你订立合同根本就不涉及处分，那你有什么无权处分，而且《合同法》51条已经删除，而且591条大家都听一下，它跟处分有啥关系？他只是订立合同的时候履行不下去，没有发生什么处分的问题，怎么能说这个合同都是替代51条的呢？我希望大家要在律师的实务中，在法律事务部门一定要精研法律。好像我在这里讲的好像都是一些理论性的问题，但是实际上是个实践问题，你将来这些规则在实践中间都是要用的，如果你理论不通畅，道理讲不出，一个案子你都打不赢，你怎么去走遍天下，这个道理我希望大家能够透彻的了解，也不要只是看个别的条文，这次《民法典》在这个问题上真是下了很大的功夫，这是我今天讲的第一个问题，就是从体系化的问题角度来看，这个民法的一些重要的规则。

第二个问题，《民法典》保障民众权利的创新性的规定有一个全面的了解，在《民法典》的编撰过程中，中央包括习近平总书记都提出了明确的要求、就是一定要落实好保障人民权利的指导思想，所以在《民法典》的整个编撰过程中间，在保障人民基本权利的这方面、《民法典》说可以说下了很大的功夫，从自然人的权利保障这个角度来看，《民法典》扩展了以前的婴儿的规定，也就是婴儿还没有出生就开始要保护，然后到了未成年人的阶段，就是监护阶段，在未成年人监护这个问题上，《民法典》是有一个非常重大的更新，就是监护制度，为什么要写在自然人主体之后的部分没有写在亲属的部分，我们知道在传统《民法》中监护写的清楚，因为父母子女之间的关系是世界上最亲密的社会关系，一般情况下是最牢靠的一个社会关系，所以法律上的监护都是以父母子女为基础来展开，这叫血亲监护或者是血缘监护，那传统民法就是这样子，血亲监护、血缘监护都写在亲属编、婚姻家庭编，但是这次《民法典》是把它写在了主体这部分，也就没有写在婚姻家庭的部分，这个原因是很简单的，就是因为现在我们中国特殊的国情下，出现了大量的弃养儿童的问题，虽然说血亲监护是很好的、很牢靠的一个做法，但是也出现了很多的弃养儿童，另外由于独生子女的政策，儿女要外出打工劳动，那留守儿童也出现了，留守老人其实也出现了，那在这种情况下，原来的血亲监护受到了前所未有的挑战，为了解决这样一个弃养儿童的保障问题，《民法典》下了很大的功夫，就是要重构监护制度，在这个方面，首先就强化了学校监护的责任，其次强化了民政部门的监护责任，要求国家的民政部门所涉的保育员，要他们承担法律上的做监护的责任，另外在法律上还扩展了一些临时性的一些特别的监护人，比如说在法律上，现在还规定让城市中间的街道居民委员会，农村中间的村民委员会、妇联、共青团让他们也要承担监护的职责，但是在立法过程中间，他们城市的居委会也有人大代表，他们就不同意，他们说我们居委会怎么能承担监护职责，我们也没有钱，也没有力量，但是法律还是把它写下来，这不是说不尊重他们这些人大代表，也不是说不尊重居委会的权利，只是我们有一个唯一的出发点，就是不要让这些孩子有冻饿之苦，不要把孩子留在街头，不要把没有父母的孩子留在街头，就是这样一个很简单的出发点，居委会，村委会发现孩子一旦出了问题的话，可以把孩子管一天两天也行，或马上给民政部门打电话，让他们把孩子接走也行，在这个短暂的过程中间，就要尽到一定的责任，所以就是我们民法立法在保证人民权利的一个方面还是下了很大的功夫了；

另外还涉及到人格权的制度，那么在人格权部分的独立层面，也是一个非常大的改变，他要告诉人民的精神性的权利也是很丰富，也是很重要的，也是受法律保障，除了传统意义上的身体健康等等这样之外，这次民法强调隐私、信息这些方面的规定，那么在婚姻家庭这个部分，强调了对老人的责任，强调了家庭成员之间的善良家风，在《继承法》的部分强调了对老人的赡养，把对被继承人的赡养作为继承的条件之一，是考虑到自然人权利保障这样一个作用.

在这个问题上有一个条文：第1131条是规定的是非继承人的所谓的继承权的问题，非继承人继承权大家都知道，我们国家《继承法》规定继承权只是在近亲属之间，那么非继承人的在现实生活中间，其实也很多都是关系很亲的亲属，比如说是叔叔和侄子、侄女之间的关系，舅舅和外甥之间的关系，但是法律没有规定，在现实生活中由于独生子女的原因，导致现在有些老人没人养，为了解决这个问题，就建立了这样一个制度，就是如果非近亲属来养育这个老人的话，他们是应该是作为继承人来看待。这个问题，现在就反映在1131条下面继承人这个范围是适当的扩大的。跟之前那个规定是不一样的。这些都是体现了民权思想。

第三个非常重要的一个内容，是关于法律行为的制度的规定，这个规定在法律上这应该是很重大，因为我们在民事法律生活中间强调意思自治，要强调根据当事人的意思来确认法律上的结果，就是这样一个基本的。从人文主义思想这个角度来看，因为这个法律意识比较深，理论的或者法律行为理论的，它是否定神权和君权了，强调民事主体有自我决定权，在民法分析和裁判上来讲，就是要根据当事人的意思表示来确定法律上的结果，这样一个制度是相比较《民法通则》来讲是有非常重大的更新，就是《民法通则》的时候，他规定的法律行为是适法行为和合法行为，也就是说你是《民法通则》54条规定法律行为只能是你适用法律，适用法律来给自己设定权利和义务，那也就是说你只能按照法律的规定来给自己设定权利义务关系。这次立法强调的是必须是要按照当事人的意思表示来给自己确定权利和义务。按照《民法》的规定来看，法无明文规定即许可，按照意思表示这个理论，那民事主体可以从事的行为范围十分广泛，但是如果你是司法行为的话，那就只能在法律明确规定范围内去做事情，而且这个法律规定对不对，好不好，还不是讨论的话题，总而言之就是前苏联法确定这个法律行为这个概念对当事人的意思自治是有限制，那现在《民法典》133条规定法律行为，把这个问题处理掉，这是民法上一个非常重大的进步，从本质上来讲，这说明了我们民法已经走上市场经济道路了，充分的承认了民事主体的自我决定权，这个意义是大家一定要看到。

在未来的法律实践中对这个问题都是很敏感、就是要强调的意思表示真实，这是一个最主要的，这么多年实际上我们也是在这样做的、那现在要做的一个非常重要的改进，还要在这个基础上要做一个重大的改进，是有这么两个方面，一个方面就是在交易的生活中，我们要根据当事人准确的意思表示来裁判，当事人的意思到底是个债权意识还是个物权意识，是发生支配权的结果还是请求权的结果，以这个结果做法律上的裁判。比如说他在订立合同的阶段，那他就只能是个债权的意思，就是两个人订立合同，要到明年才交付，那在这个时候合同效力生效的这个意思表示，就是要在双方当事人之间产生法律上的约束力，并没有说马上交付标的物，当事人之间的意思表示就是现在当事人之间产生一个法律上的拘束力，这就是债权。这是意思表示理论中间的第一个要点.

第二个要点就是要在婚姻家庭生活中间也要贯彻法律行为的这些基本的思想和基本的理念，这次《民法典》将婚姻家庭关系纳入到《民法》之中，这也是很重大的，过去大家都知道的《婚姻法》长期的在《民法》体系之外，所以现在把它回归到民法体系之中，这是一个很大的进步，是强调了不因当事人的意思自治，强调了婚姻当事人的平等的身份，这都是很重大的，但是在婚姻家庭关系中间有很多的协议性的东西，那协议性的东西一定要强调它的意思表示的真实，也得强调他的合法等等，甚至《合同法》的第464条的第二款，都有一个关于依据合同法来裁判婚姻家庭关系中间的一些协议的一个条文，在未来的律师业务实践中间，关于家庭协议中间的问题，是需要重视的，因为现在光彩礼的问题就争议就不断，然后除了彩礼的问题，还有像婚房的约定等等这样的问题也都是要很好的思考要解决的问题。

第四方面的问题就是人身权的保护的问题。人格权独立成编的意义确实是很重大的，他对揭示的人的精神利益是一个很重要的但是从司法裁判方面看他是一个侵权性的规则；但是现在讲人格权的时候，忽视了109条的规定，其实109条它是叫一般人格权，一般人格权就是依据宪法所产生的，每一个人都应该有的人格权，所以它是人格权的一个终极的全面的一个表达。在现实生活中间，109条其实使用价值也很广泛，因为具体的人格权，你再列举你都列举不全，人格利益至上，人格尊严至上，地域歧视就违背了一般人格权的规定，因为一般人格权就是作为民事主体，他所享有的应该得到法律普遍的承认和保护的这样一个人格。但是你一般人格权这个精神，你要是在人格权独立成篇那些，比如说你要去找，你一下还真找不出来，你说他是个啥权利？身体权，生命，健康很显然也不是，姓名权也不是，隐私也不是，但是实际上他还是侵犯了人格权，这就说明人格权是至高无上，你再详细列举，你都列举不全，所以必须要有一个概括性的综合性的表达。

第五个方面就是区分原则，区分原则其实就是讲的是合同成立产生请求权，合同履行发生物权，其实也就是发生支配权，其实要从法理上来讲，就是把请求权和支配权区分开，把合同成立的条件和合同履行的条件区分开、也就是把债权的法律根据和支配权法律根据要区分开，最高法院在买卖合同司法解释中，也把这个原则也贯彻了，这次又把《合同法》的原来51条删除了又写上97条，原来《物权法》中间把物权变动写在了《物权法》之中，把物权变动的区分为依据法律行为的物权变动和非依据法律行为的物权变动，然后把依据法律行为发生物权变动区分为动产和不动产两种情形，然后在一般规则中间要建立例外性的规则，所以在《物权编》的时候已经把区分原则都贯彻进去了，那么在《合同编》中间就是长期的受到51条的132条的这样一些条文的影响，贯彻不下去。这次经过努力，这些问题也彻底解决了，所以《民法典》已经贯彻了区分原则。

第六点就是关于公共财产保护的问题，我们国家过去的公共财产的都是叫做国家财产，但是真正的国家财产是由谁来占有和使用支配的？这个支配秩序是不清楚的，那么这一次我们为了使得国家的公共财产这些能够公开透明、合法有序，首先在96条规定了机关法人，然后在一般法人类型中规定了事业单位法人，然后在255条，规定了机关法人的物权，国家机关的这个物权，以前是法律上是没有的，公开的承认机关法人的物权，甚至享有所有权限的权利，依据国务院法律规定和国务院的规定行使处分权，我们知道处分权其实就是所有权的表征了，只有所有权人才行使处分的，256条讲的是国家的企业事业单位的法人，然后257条讲的是国家出资人的权利，然后把企业法人一块的国家投资，把它变成中央和地方的投资，让出资人只是享有股权，第268，269条，又建立企业法人对所有权的制度，这样的话就把公共财产中间的股权所有权的结构就搞清楚了，在公共财产这个领域，我们也实现了民法化，所以这些法律上的努力就是要消灭公共财产秩序的灰色空间，甚至是黑色空间，把公共财产支配秩序的权、利、责都要结合在一起，使公共财产保护走上正轨。

《民法典》它所实现的重大的理论和制度的更新的这么六个方面，从我来看还是都是挺重要的，这些理论都是有总括性的，它不是一个细节性的，而是涉及到民法的全部，也涉及到我们裁判上的一个大家分析中的很大的问题，当然它也是理论研究的重大的问题。

孙宪忠教授∶现在我看一下，看大家有什么问题要回？

首先第一个问题说这个善意购买房屋支付合理对价，但未办理变更手续能否取得房屋所有权？

如果说只是支付的对价没办理登记，但是有一个非常重要的问题，就是有没有办理接收房屋的手续，就是出卖人有没有给你发收房的通知，你自己有没有去验收，然后自己有没有实际的占有使用住进去，这个手续还是挺重要的，因为它是物权的实际取得的一个标志了，你如果没有这个手续，那你可能仅仅就是一个债权人了。

第二个问题是说，请教您开发商对自建的房屋可以原始取得吗？

开发商对自建的房屋归开发商或者归盖房子的人，这个条文是在《民法典》上有明确的规定的了，第231条因合法建造等事实行为，设立或者是消灭物权的这事实行为成就时发生效力那就是你这刚才说的问题，开发商他有地权，那他在地权上合法的建造的房屋，房子盖好了就会取得房屋所有权。他不是一个交易的状态，他是以事实行为发生的状态。

第三个问题如何理解合同相对性，如何突破合同相对性？

理解合同相对性，合同的相对性就是合同，他订立合同以后，合同的请求权就是对相对人产生一个法律上的约束，就是你要求对方做什么，不要求对方做什么，就是这个有一个约束，那你行使权利的内容，全部的内容就是向对方提出请求，这个就是合同相对性。

合同相对性这个要点上是什么呢？

就是你提出这个请求的时候，那么对方是不是说一定得要满足你的请求？那对方是不是还有一个意思自治的意思表达的这样一个过程，这样一个新的一个意思表达的过程，当然这个是不能否定，比如说我买一个房屋，我要求对方交付房屋，那对方是不是还需要有一个意思表示的过程？是不是说我要求他交房，他就在那个时间点上毫无迟疑的把房子交到我手里，其实不是的，他还有很多的意思表示，这就是请求权的一个特点，这就是我们过去法律上讲什么，就是必须要等待相对人的协助，要等待相对人的一系列的行为，这个是合同请求权的相对性的准确的一个意见。

怎么突破这个合同相对性？

从目前来讲，准确的说除非给他设置物权担保、设计抵押权等等，那设置抵押权的就是抵押权了，那就没有相对性了，有一些朋友讲到合同相对性，他是讲保险合同的，就是把受益人就是第三人纳入进来，比如说购买保险的人和保险公司之间是合同相对人，但是要求保险公司给第三人的给付，就是有受益人，这样的话合同的相对人相对性的原则就突破了，就跟原来双方当事人之间的关系就不一样，那要说突破这个相对性的，可能在能成立的地方都是跟保险这个相关联，除此之外，其他的途径是很难找到的，但是第三人仅仅是受益人，法律上我们必须要讲一个道理是什么？当事人不得给第三人设定义务。

第4个问题就是352条开发商在初始登记之后又将房屋抵押给银行，或者说是金融机构买受人能否对抗抵押权？

登记机构也在想解决问题，就是开发商在卖房子的时候，政府就已经就入手了，要求要先做备案登记，开发商如果向社会卖房子的话，防止开发商拿这个房子给银行做抵押，或者卖给第三人损害小业主的，政府要求必须先设备案，备案以后，就极大地限制住了开发商在这个方面损害小业主的行为，这个还是很有意义的一个做法，如果说没有备案制度的话，那可能是对老百姓的损害还是挺严重，因为现在看来还没有一个什么其他的措施。

第5个问题就是问区分原则？

其实区分原则就是说到底，就是物权和债权的法律效力去区分开，再一个就是物权的法律效力区分开，法律根据区分开就是这个道理，不能依据合同来直接取得物权，同时也不能因为物权是不是取得来否定合同的效力。我们订立合同的目的是履行，那你订立合同以后就要产生拘束力。但是如果说是在工厂里订货，只有到了交付标的物的时候，合同才生效，那大家想想，你这个合同是个啥效力，这简直是太违背法律了，合同履行了才生效，不履行就不生效，不动产合同不登记也是不生效也是这样子，那合同啥时候才登记的，就是我刚才给大家讲的买房于这个情形，那登记都是说他都已经住进去好多年了，到最后才办理登记。可是你要说不登记就不生效，不是就很荒唐了，就合同履行完毕，合同才生效，那就完全是违背了合同债权法这个原理了。这次《民法典》编撰597条就是讲的是订立的合同没有履行的情况，那跟处分有啥关系，根本就没有处分，只是订立合同，只是产生请求权，怎么会有处分呢？合同只能是邀约承诺来生效，当然邀约承诺你必须符合法律，但是恰恰不能把合同履行不履行作为合同生效的条件，因为合同履行是未来的事情，未来你必须要尊重客观事实了，那就是合同应该履行，不等于契约必须会履行，契约没有履行的情况下，你不能因为契约没有履行，你就说这个契约无效。

希望通过《民法典》的这些重大的制度更新和改造，来推动我们国家的改革开放、推动我们国家的人民权利保障，推动国家的市场经济建设，同时还有一个非常重大的问题、能够推动我们民法学科的建设，就像总书记说的那样子，也要更新我们自己民法的理论。