挂靠人不得以施工合同司法解释第四十三条向发包人主张工程款

冯小光《回顾与展望 ——写在<施工合同司法解释>颁布三周年之际》

对实际施工人突破合同相对性重新进行限制的阶段：最高院民一庭2021年第20次、21次专业法官会议，确认挂靠、层层转包、违法分包的实际施工人不适用《施工合同司法解释》第四十三条。

目前司法实践的新趋势：已经开始将发包人对挂扣是否知青作为判断施工合同效力的标准。2015年徐州中院民四庭《关于

实际施工人如何主张工程款

实际施工人概念：最高院民一庭《民事审判指导与参考》

特征：与承包人无隶属关系、是转包、违法分包、挂靠等违法行为的一方当事人、资金投入、工程组织管理、责任承担者

违法发包下的不属于实际施工人：以自身名义签订合同，属于承包人，合同无效，但是属于真实承包人

实际施工人分类：挂靠、转包、违法分包。

违反合同约定分包不属于违法分包

区分挂靠与转包：

项目实际由谁承接：在招投标或与发包人签订合同阶段已介入为挂靠；

内部承包协议与施工合同签订时间：一般为施工合同在前，承包协议在后-转包；承包合同再前，施工合同在后-挂靠

管理费高低判断：挂靠情形下较低（2%左右-民营，国企4-5%）。超过6%一般为转包

主张工程款的路径：

司法解释43条：业主不知情的挂靠人，可能形成转包、知情形成直接合同关系。

注意事项：自证其为实际施工人、是转包和违法分包下的实际施工人而非挂靠，且需是一手实际施工人、只有在发包人欠付的前提下才能得到支持。

直接合同关系：挂靠人以形成直接合同关系向被挂靠人主张？施工合同说、委托合同说、借名合同说（主流观点）

广东高院观点：被挂靠人仅有工程款转付的义务，没有支付义务

挂靠人以事实合同关系向发包人支付工程款：区分是否知情挂靠：不知情，合同有效，发包人的相对方的承包人（真意保留原则、商事合同的严格外观主义原则）；知情，发包与承包之间是虚假的意思表示，合同无效

代位权：转包人、违法分包人怠于行使债权或者从权利 （发包人不知道挂靠人的存在 ）

债权转让： 

     实际施工人的定义：

     1、农民工、班组均不属于实际施工人，但是班组如果包工包料或者包大型机械，则属于实际施工人，因其对价为工程款。

       2、组织资金、最终责任后果由其承担，为实际施工人。

       挂靠的定义：借用资质承揽工程即为挂靠，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

       转包：施工企业先承包，再将工程转给他人或肢解分包。

实际施工人-----挂靠、转包、违法分包

违法发包-----有借用他人资质的为实际施工人，没有的是施工人

挂靠----借用别的有资质的单位的名义承揽工程，施工总承包合同无效

转包-----承包单位即施工企业先承包了工程，总承包合同有效

违法分包----注意违反法律法规，违反合同约定分包不属于违法分包，该合同有效

区分挂靠与转包----项目由谁实际承接（实际施工人承接还是承包企业承接，以谁的名义承接项目），内部承包协议和施工合同的签订顺序判断，转包------先施工合同后内部承包协议，挂靠是实际施工人先和被挂靠单位订立内部承包协议，再以被挂靠单位 的名义对外签施工合同、转包----管理费高，一般6个点以上，挂靠-----管理费低，民企2个点，国企4-5个点

要工程款路径分析

实际施工人以司法解释43条主张工程款

1、认为实际施工人没有优先受偿权

建筑行业的一级市场主体：挂靠的实际施工人、总承包人、指定承包的承包人（以上都是可以和业主单位直接接触）