朱树英:建设工程签证与索赔实务应用与技巧全讲

增加工程量:签证和索赔 

索赔是签证不成的部分,有多少签证就有多少索赔,签证没有成功的部分,心里指望要成功的范围。

索赔期限是除斥期间 28天 过期作废 如果不提出视为放弃 。

签证的期限并非除斥期间。

91版和99版的是不对等的。2013、2017版索赔期间都是过期作废的。

签证是双方的、索赔是单方的

签证是一个确定的利益 索赔是一种期待的利益 索赔要有证据证明

 

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签证含义:工程变更且签字确认

签证效力:无需其他证据佐证

签证时间:事前、事中、事后

签证类别:管理签证、技术签证、经济签证

7天的周期: 菲迪克合同文本(FIDIC),跨国工程通用版本。52版本,66版本,77版本,86版本。1991版本、1993版本、1999版本、2017版本

 

 

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签证与索赔的定义及其法律要件(下)

二、工程索赔的定义、法律特征、分类、与工程变更的关系

(一)、定义

工程索赔定义(略)

索赔定义(略)(诉讼)

工程建设行业是一个索赔多发的行业,原因:

工程产品

工程产品生产过程

工程产品市场经营方式

反索赔的定义:发包人向承包人提出的索赔;是被索赔方对索赔方的索赔进行的评价、反驳或对抗性行为。

(二)、工程索赔的法律特征      

1、索赔涉及的期限为除斥期间,当事人过期办理丧失权利。

2、与工程变更(签证)是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。

3、与工程变更(签证)涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。

4、与工程变更(签证)一般依赖于其他证据不同  ,工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。

5、索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例,主要是合同文件。

6、索赔的前提是已经发生了额外的经济损失或工期损害。    

(三)工程索赔的分类

3-1按索赔目标分类

 施工企业实施工程项目睥主要目的是取得利润,明确索赔目标可以更好地维护和争取合法权益。2017版施工合同涉及施工企业费用索赔的条款13个,工期索赔的条款1个,同时有费用、工期索赔的条款32个。   

1、  费用索赔(以补偿经济损失为目标)

2、工期索赔(承包人要求发包人延长工期、推迟竣工日期的索赔)

3-2按索赔时间分类

工程索赔贯穿于从施工合同签订到工程款最终结清的全过程,按发生时间分类有利于施工企业分阶段进行索赔及证据管理工作,实时保存证据,及时提出索赔。

2017版施工合同涉及施工企业开工前的索赔条款有7个,施工中的10个,竣工后的5个,同时有开工前、施工中的有18个,同时有施工中、竣工后的5个,同时有前、中、后的有1个。

1、开工前的索赔

从合同签订到正式开工这一时段的索赔。索赔原因主要为因发包人或客观情况导致施工企业不能及时进场、发包人未能按约提供开工所需的设备或材料等。比如2017-1.6.1;由于施工中现场情况会发生较大变化,对难以再现的证据施工企业在索赔前应注意以图片、勘验笔录等形式进行保存固定。

2、施工中的索赔

从正式开工到施工结束这一时段的索赔。包括工程变更、工程加速、发包人延误、意外风险和不可预见因素等各种引发原因。施工过程中施工企业工作量大,事务种类繁多,应切记按约及时进行索赔,避免遗漏和遗忘。如2017-19.1;施工中的索赔证据数量大,种类多,施工企业应随时收集,为索赔提供有力支撑。

3、竣工后的索赔

指施工结束到工程竣工后这一时段的索赔。竣工后的索赔主要集中于逾期支付的工程款及利息等费用方面的索赔。2017-14.4;竣工后的索赔尤其是利息索赔与竣工日期联系紧密,因此施工企业应注意对照合同及补充协议的规定,确定竣工日期,固定相关证据,避免因竣工日期产生的争议纠纷。

4、工程索赔与工程变更的关系

(1)、都是建设工程实践中的行业惯例

(2)、都是对建设工程施工合同履行过程中发生的变更进行应对和处理的法律手段。

(3)两者有内在联系,工程变更可能引发权利义务关系的变化,致使一方权利或利益受损,由此引发索赔事件的发生;反之,索赔方提出索赔主张后,合同双方可能在索赔谈判过程上达成费用或工期变更确认单,形成索赔向变更的转化。

(4)、由于二者运行逻辑不同,双有以下几个方面区别;

(4-1)、工程变更已经对既定事实或权益已经达成确认,即合同双方通过变更单、变更令、补充协议等形式,按照合同约定履行并经双方确认的变更内容;而工程索赔是损害或损失已发生,但权利未经合同双方达成确认,权利主张能否实现尚不确定。

(4-2)、工程变更在实现过程中对程序性的要求不高,只要在不明示放弃变更权利的前提下,双方可在变更确认文件达成后在任意合理期限内主张该权利;而工程索赔,更多表现为一种实体权利与程序要求紧密结合的样态,如索赔方不能按照合同约定履行程序性要求,则其索赔权利在很大程度上会受到影响。

(4-3)、对工程变更来讲,因双方已对变更内容达成一致,承包商一方可依据变更确认文件直接向业主主张工程款结算等权利,无需提供其他证据;而对工程索赔来讲,索赔一方需要在索赔报告中提供能够证明每一项索赔主张的证据。

三、关于签证和索赔的示范合同文本规定及其法律特征

1991版施工合同中

1、41条101款93目

2、签证条款有24个

3、索赔条款有29个

4、除斥期间规定有6个

1999版施工合同中

1、47条177款89目

2、签证条款有33个

3、索赔条款有38个

4、除斥期间规定有5个

2013版施工合同中

1、20条117款202目

2、签证条款有45个

3、索赔条款有46个

4、除斥期间规定有11个

2017版施工合同中

1、20条117款202目

2、签证条款有45个

3、索赔条款有46个

4、除斥期间规定有11个

2017版施工合同关于签证和除斥期间(即过期作废)的规定

1、1.6款:图纸和文件审查和接收的签证(事后签证,技术、经济签证)

1.6.1图纸提供和交底的签证

1.6.2图纸错误的签证

1.6.3图纸修改和补充的签证

1.6.4承包人文件的签证

 

 

3、2.4款:提供施工现场、施工条件和基础资料的签证(事后签证,技术、经济签证)

2.4.1提供施工现场的签证

2.4.3提供基础资料的签证

2.4.4逾期提供责任的签证

 

 

39、15.2款:缺陷责任期的签证(事后签证,技术签证)

 

关于索赔和除斥期间的规定

1、1.6款:图纸和承包人文件的索赔(费用、工期索赔,开工前的索赔)

2、1.9款:处理化石、文物的索赔(费用、工期索赔,开工前、施工中的索赔)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                 

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签证与索赔的规制及法律要件

一、签证与索赔的定义及其法律要件(上)

(一)、有签证按签证办,无签证可能的按索赔办理

签证是发承包人或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所作的补充协议。工程签证在中价协2002年颁布的《工程造价咨询业务操作指导规范》中被定义为“按承发包合同约定,一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所做的签证证明”

发承包双方就设计图纸、施工方案所确定的工程内容以外,合同及工程量清单中未含有而施工中又实际发生责任的事件所办理的签认证明。

如就施工过程中发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符,需要调整工程造价或顺延工期、赔偿损失等情形所达成的双方意思表示一致的补充协议均属于工程变更。

办理变更签证应当在合同约定的期限内完成,按合同规定办理签证有期限和除外责任的区别,过期可能作废。

(二)、工程签证的法律特征

1、办理工程签证的期限由当事人的合同规定。

2、工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据。

3、工程签证是合同双方协商一致的结果,是双方法律行为。

4、工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

(三)、工程签证的法律要件

1、工程签证的主体为发承包人及其代理人,其他主体签发的有关文件不属于工程签证;

2、工程签证的发行性质为发承包人之间达成的补充协议,其成立并生效应满足一般合同成立并生效的要件;

3、工程签证的内容是施工过程中涉及的影响当事人权利义务的责任事件上,包括工程量、工程款、工期等核心要素。

(四)、工程签证的分类

4-1按变更的发生顺序分类

分事前、事中、事后。通过时间节点以签证进行管理,有利于施工企业关注合同条款中的时限要求和事项之间的先后顺序,不仅能提升签证的工作效率,也同时加强了对项目本身的管理。

2017版施工合同涉及施工企业事前签证的条款有22个,事后的有23个,事中的有5个,其中事中均与事后签证一同出现。

1、事前

一般会有时间要求,施工单位要注意证据取得的时效性,避免因误期导致不能取得证据。

2、事中

签证时间发生在签证事项发生过程中,签证单所陈述的内容是指承包人正在进行的工作者或者正在发生的客观情况,要求发包人同意并承担相应费用或工期。要求施工企业对连续性的工作者或客观情况进行实时管理跟踪,随时保留证据特别是反映变化的证据。

3、事后

签证时间发生在签证事项发生之后,签证单所陈述的内容是指承包人已经完成的工作者或者已发生的客观情况,要求发包人同意并承担相应费用或工期。事后签证往往要求施工方提供详尽的随附证明材料,上述工作量签证条款中即需提供“工程量报告,并附具进度付款申请请单、已完成工程量报表和有关资料”,这就要求施工企业在履约过程中进行完善的证据资料收集管理工作。

4-2按签证的具体内容分类

1、管理签证,2、技术签证,3、经济签证三者在工程实施过程中均不可或缺,但在涉及到合同 争议时,经济签证往往对施工企业维护利益起到更加重要的作用。通过内容进行分类,能够使施工企业在签证及相应证据管理中能够抓住重点,在处理合同纠纷时事半功倍。

2017版施工合同涉及施工企业管理签证的条款有4个,技术的有11个,经济的有12个,同时有技术、经济签证的条款有17个,同时有管理、技术、经济签证的1个。

1、管理签证(管理事由)

虽不涉及项目具体技术或经济事项,但施工企业也应当按约及时办理并存档作为证据材料。

2、技术签证(技术事由)

包括设计变更、工程质量、施工方案、施工工艺、工程验收等;如涉及勘察、设计相关事项,施工单位在进行技术签证时除了发包人和监理人,还应取得勘察、设计单位书面签章同意,确保签证作为证据的合法性、完整性和证明力。

3、经济签证(经济事由)

包括工程量增减、停工窝工费用、设备机具闲置、价格变化、材料倒运、计日工等。

在实践中,很多签证同时具备技术、经济双重性质,如工程变更签证,施工企业在进行该类签证时应当注意不遗漏经济事项,同时列明费用和工期要求,全面固定证据。施工企业同样应当注意,按照2017版施工合同,经济签证并不能代表业主对技术事项的认可,其12.4.4(3)即规定“发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书,不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。”,因而对已经取得或将要取得经济签证的相应工作应按约及时取得技术事项方面的书面认可,避免证据缺失。

FIDIC合同的含义:指由国际咨询工程师联合会所起草的,提交世界银行组织所确认的   用于承包跨国工程的通用的合同文本。1956(1)年、1962(2)年、1977(3)年、1986(4)年四个版本。

二、工程索赔的定义、法律特征、分类、与工程变更的关系

1、定义

工程索赔定义(略)

索赔定义(略)

工程建设行业是一个索赔多发的行业,原因:

工程产品

工程产品生产过程

工程产品市场经营方式

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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英美法系当中,当事人都是严格按照条款来办事的,有一说一的, 精确量化,该申诉就申诉,该主张权利就主张,没有太多顾及人情或面子什么 的,但是中国文化当中这样做是否适合或行得通呢?中国人往往一开始不好意思说,最后积重难返时就是矛盾总爆发,这。。。

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建筑法第八条 有关施工许可证

具备开工条件在示范合同文本中有规定

先进了再说是一句要命的话

开工条件不具备如果发包人要求进场怎么办?

可以进场做施工前准备,要发函办签证。

虽然没有签证,但是有是理由法院还要是认定的,

 

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施工人没有义务主动了解监理合同

电子邮件能否作为签证索赔的依据?

施工合同与工程总承包合同模式变更路径的区别

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承包人维修并承担费用后,不免除赔偿责任。

索赔事件发生后28天内,递交索赔意向。递交后,28天内递交式索赔报告。如果事件发生是持续的,承包人应间隔提交索赔意向通知,待整个事件结束后,28天内提交正式索赔报告。

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签证:施工过程中对原有合同内容进行变更、补充和细化所产生的有关责任事件的补充签署证明。

签证是有期限的,有的签证要求48小时,或七天或十四天或二十八天。通行FIDIC条款规定的。签证期限是由合同条款约定的,律师要了解签证需要熟悉合同条款。

签证种类:管理签证、经济签证、技术签证

台班费不是台板费

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1、2021年新司法解释:签证概念出现

签证:变更与调整

法律特征:工程签证的期限由合同规定,可直接作为结算凭据,签证一般不依赖于证据。

法律要件:主体为发承包人及代理人,性质为补充协议,施工中涉及的权利义务的责任事件包括工程量、工程款、工期等核心要素。

 

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签证的定义:施工过程中涉及影响双方当事人权利义务的责任事件的补充协议。

工程签证:按承发包合同约定,发包双方就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所做的签认证明。

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进度(后合同义务抗辩权也称不安抗辩权)

月进度

形象进度:基础工程、结构封顶、彻底结束

 

 

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工程索赔诉请技巧:

 

  1. 正确的叙事逻辑证据链意识
  2. 如何确定诉讼请求,

 

   

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  1. 加强合同履约交底 

2.强化合同资料的定人专管,使证据管理落到实处

3.强化履约过程检查,在实施过程预防疏漏  

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合同管理服务

加强基础资料的管理就是加强证据的搜集、固定、分类、保管的管理

施工合同履行过程所形成的基础资料构成原始证据:

1.原件书面合同是提起诉讼最主要的证据。

2.施工合同的履行也采取书面形式。

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工程索赔的定义:

一方未能获得合同约定的书面确认,在期限内向对方提出赔偿请求。(签证不成的部分)

反索赔定义:

业主向承包商提出索赔以及业主对承包商进行批评或否定。

特征:

除斥期间;单方法律行为;期待利益;依据合同和法律规定;前提为已经发生额外的经济损失或工期损失

内容分类:费用索赔(补偿经济损失);工期索赔(要求发包人延长工期,推迟竣工日期的索赔)

时间分类:开工前索赔;施工中索赔;竣工后索赔

索赔事件发生后的索赔:除斥期间为28天

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朱树英:建设工程签证与索赔实务应用与技巧全讲
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