庄斌彤:诈骗类犯罪实务认定与办案指引

观点一,商场是希望消费者享有,但商场并没有禁止;消费者转让积分,属于民事法律关系。

观点二,商家希望奖励政策对其消费意愿的刺激就不会实现。积分优惠的目的就会落空。

该促销政策目的是增加顾客消费,平台获得更多的服务费,只要消费是真实的,就不构成犯罪。

 

 

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薅羊毛案件

观点一,不构成犯罪。

平台的目的就是让利扩大影响,占领市场。财产占有人将款项用眼睛拓展市场。没有财产损失,没有法益侵害性。这些新人,到底是否能够成为长久客户,是平台不能决定的,

观点二,构成

冒领优惠券,使得电商平台设定的目的落空。

观点三,只有明显违背商家设定的条件,使用欺诈手段获取利益才构成犯罪。

平台发放优惠劵的目的增加新客户,

平台正是因为大数法则所蕴含的商机才愿意发放优惠劵以吸引客户。新用户的扩大也意味着老用户的扩大。

只有真实的新用户才可能转化为老用户,行为人以虚拟账号注册的新用户不可能转化为老用户使用平台。平台目的落空。受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误,就应当肯定

交换手段值得保护。

 

 

 

 

 

 

 

 

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保险诈骗

观点一,虚构和隐瞒行为未实质性升高保险公司赔付率风险

观点二,保险则是以保险利益为前提,投保人必须对保险标的有一定的利害关系才能投保,保险不属于赌博

《保险法》48条,保险事故发生时,被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金

是否实际乘机+观点一

合同格式条款外化为可感知的客观的实践,在理赔环节询问、提供乘机证明。可认为默示欺骗的情形。

融资贸易的实质是:民间借贷

托盘方是否存在错误认识?

发生损失的结果应当归责于谁?-自陷风险

无货是否构成诈骗?对方是否明知

明知资不抵债是否构成诈骗?是否用于生产经营

借款人履行意愿根据客观履行能力判断:资金用于干什么。提供虚假担保,隐瞒将资金用于违法犯罪、携款

非法占有目的必须是借款之时。

 

 

 

 

 

 

 

 

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二手车置换案:

  1. 是否有欺骗行为?欺骗行为制造的风险得以在财产损失中实现?
  2. 生产厂商是否有财产损失?(背调:补贴发放主要目的是促进新车销量、让经销商盈利为辅)从真实的二手车买卖中看,和汽车生产厂商无关,只和经销商有关;无论从政策目的、实际运作中的经济利益、补贴发放的依据和结果来看,均和二手车置换补贴无直接关系;厂商唯一考量的是新车销量;
  3. 证据收集集中在:政策制定的目的(促进新车销量、环保等)、有无违反目的的行为发生、有无造成目的落空的结果.......
  • 【商业特许经营管理条例】第7条,特许经营应有至少2个直营店,且经营时间超过1年。
  1. 雇人假排队还不足以认定诈骗;
  2. 冒充大品牌是重要考虑因素(可归于诈骗罪);(41:04分开开始)
  3. 和真正的大品牌合作关系的真实性、提供的服务是否符合行业惯例、相关业务员对频繁换品牌是否明知?
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  1. 套路嫖分析
  • 财产损失的客观经济对价相当,是否能够认定诈骗罪?
  • 制造了让被害人产生错误认识并处分财产
  • 提供的服务和市场的经济层面价格相当,在客观经济层面无损失;
  • 在消费目的上即财产的使用价值层面产生财产损失(本可以不充值)
  1. 最高检公诉厅关于检察机关办理电信网络诈骗案件指引;(犯罪嫌疑人为实施犯罪购买犯罪工具、伪装道具、租用场地、购买交通工具、雇佣他人等,诈骗成本不能从诈骗数额中扣除;对交付一定货币以诈骗的,货币可以从诈骗金额中扣除)。
  2. 【刑事审判参考】1373号案例(普洱茶)--考虑交易目的。
  3. (2019)沪0105刑初895号,套路嫖--考虑价格明显畸高、消费目的。
  4. 封闭对赌盘的平台类案件(四象素)。--客户来源、入金方式,交易品种,盈利模式,保证金等几方面予以考虑。
  5. 可能有的几种罪:
  • 【刑事审判参考】第113集第1238号指导案例-徐波等人非法经营案;(诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在不确定性,对还未发生事实的预测等)(指使公司分析师将涨跌的操作建议提供给客户,即使分析师内心认为行情并不会涨跌,也不能认定其构成诈骗罪,因为在没有证据证实分析师等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下,难以认定操作建议系虚构的事实;
  • 其次,现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示,大部分客户一天之内交易多次,但无法证实每次交易均是在分析师等人提供的反向操作建议下进行,客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系
  • 客户盈利的交易次数占交易总次数的比例在40%到60%之间,符合期货投资的偶然性特征,无法证实分析师等人存在故意提供反向的操作建议的情况
  • 客户开户时亲自签署过风险提示书等,也应当知道期货存在高风险,所有对行情走势的分析预测建议并非事实本身,客户所有的投资指令均是由本人决定后做出,无证据证明存在外部强制控制或干预的情形,不存在因陷入认识错误而处分财产的可能性)

考虑交易规则--是否控制修改数据

考虑结算规则--是否阻碍出金

  • 提供的服务是否与正规市场相同?是交易人考虑是否进行财产处分的重要因素!提供的服务是否有市场价值,手续费的支付意愿等。
  • 如果结果没有实质性改变,是可以排除诈骗罪的成立的!
  • 诈骗罪;
  • 开设赌场罪(二元期权平台)。最高法第146号指导案例;【刑事审判参考】第128集第1426号指导案例-陈庆豪等开设赌场案;
  1. 搜集证据的重点是:审查是否隐瞒了重要、核心的事实,若答案为肯定,则符合诈骗罪的欺骗行为的实质。
  • 比如是否控制修改数据?
  • 是否阻碍出金?
  • 是否真实的国际交易数据、期货市场?
  1. 侦查时需要固定下列证据:
  • 第一,是否具有修改、操控数据,是否阻碍投资人出金进行交易的事实。
  • 第二,交易软件等电子数据鉴定时,就需要明确其是否具有修改、控制以及具体如何进行操作?
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  1. 运用目的论(目的失败)进行辩论--张文中案、羊毛裤案、乙肝案(单方给付型);
  2. 诈骗罪中对财产损失用阶层化判断:
  • 客观经济价值的衡量;
  • 主观目的衡量;
  1. 非法占有目的:全国人大法工委刑法室编,中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定,北京大学出版社2009年版,债务纠纷与诈骗罪的界限在于二者的根本区别是,前者不具有非法占有目的,只是由于客观原因,一时无法偿还;诈骗罪是根本不打算偿还。
  2. 2001年,全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要,总结了肯定非法占有目的的七种情形;一明知没有归还能力,而大量骗取资金。二非法获取资金后逃跑。三肆意挥霍骗取资金。四使用骗取的资金进行违法犯罪活动。五抽逃转移资金,隐匿财产以逃避返还资金的。六隐匿,销毁账目或搞假财产,假倒闭。以逃避返还资金的。七其他非法占有资金拒不返还的行为。
  3. 2010年,最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释,第四条规定了八种情形,都是非法占有目的!(31:42分)
  4. 贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分;
  5. 张明楷教授的论财产罪的非法占有目的一文中,将非法占有目的解释为2层意思:
  • 排除意思(妨害他人利用,造成原所有权人无法使用,如2021年法考用书2022归还);
  • 利用意思。(27:00分开始);
  1. 行为人事实上、整体上的偿债能力,而非所用的工具如公司的偿债能力;
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  • 欺骗行为可分为作为(明示、默示)、不作为(举动欺骗-餐厅点菜、套路嫖);
  • 民刑区分:可以从欺骗行为的内容、欺骗的程度、非法占有目的三个方面进行区分;
  • 刑法上“财产”的定义;
  • 抗辩:
  1. 没有行为人的欺骗,被害人就不会处分自己的财产,引起和被引起的因果关系明确;
  2. 虽然,一般情况下,不法原因给付没有返还请求权。但是,在给付之前,被害人是拥有的财产并不具有违法性,这个财产本身还是值得被法律保护的;
  3. 基于刑事政策的考量:如果法律不对不法原因给付予以保护的话,那么会形成一个什么样的局面呢?犯罪分子就千方百计地创造让被害人进行不法原因给付的条件,造成被害人出于不法目的而支付价款,犯罪分子实施诈骗行为后又不会受到刑法的惩罚,被害人也得不到保护;
  4.  
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  1. 客观要件、主观要件必须同时具备才构成诈骗罪;
  2. 各要件缺一不可、位阶递进关系;
  3. 客观5要素、主观2要素(非法占有目的、故意);
  • 首要条件是欺骗行为,但必须是被害人财产处分必须考虑的基本和重要信息;(如,对赌盘、二手车置换案);
  • 欺骗行为另一特质是沟通行为(互动行为,例如偷换二维码、{最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释}第3条第2款使用伪造,变造,盗窃的武装部队车辆号牌骗免养路费、通行费等各种规费的行为,以诈骗罪论处)---显示实力案(悬挂名人合影、伪称熟人)等都不属于诈骗罪中的欺骗行为;
  1.  
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判断财产损失——阶层化判断

1.客观经济价值——客观上是不是值这个价格

2.主观目的衡量——参与交易的目的实现了吗?买的东西是不是想买的东西?是不是能够实现你想要的用途?

 

 

非法占有目的判断:

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》七种情形;

2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用发了若干问题的解释》第4条八种情形:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模

 

全国人大常委会法工委刑法室编《刑法条文说明、立法理有及相关规定》

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诈骗罪中的欺骗行为,必须是交易的对价,与交易紧密相关的重要信息,被骗者作出财产处置必须考量的信息,否则,是诈骗的准备或者预备,要么必须和实质的欺骗行为结合起来。如挂和名人的合影显示实力,但实际交易系真实的。

要与交易本身否则只是一般性欺骗行为

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  1. 由于营业员的隐瞒顾客没有受到刺激,商家希望奖励政策对其消费意愿的刺激也不会实现。
  2. 主要看对商家财产或意愿有无影响。
  3. 如果是商家的原因,没有规范好,让人钻了空子就不能认定诈骗。
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  1. 薅羊毛,只有明显违背商家设定的条件,使用欺诈手段获取利益的才能构成犯罪。凡是符合商家优惠条件的行为都就当是合法合理的行为。商家主动让利,并设定优惠条件,消费者的行为只要符合商家设定的条件,即可享受优惠,吸有欺诈行为才可能涉嫌犯罪,比如冒充身份,使用虚假信息等。
  2. 只有真实的新用户才有可能转化为老用户,本案行为人以虚拟账号注册的新用户不可能转化为老用户会使平台目的落空。平台愿意承担优惠卷拆现价款的前提是所注册的每个新用户对应着线下每个真实的新用户。
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  1. 汽车生产商提出转换补贴是为了补贴经销商。不能说是诈骗。
  2. 从欺骗行为和财产损失两个方面来看,是否为诈骗。
  3. 冒充大品牌是欺骗行为吗,是的,但受害人未因欺骗而处理财产,不构成诈骗。
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  1. 诈骗中欺骗行为有沟通让受害人处分财产,受害人由于所欺骗,主动处理自己的财产。
  2.  
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  1. 明知放弃自己的财产,目的失败理论。单方给付性的财产案件中,
  2. 首先算客观经济价值,而后看主观目的是否实现。
  3. 非法占有目的。债务纠纷与诈骗的界限在于,前者不具有非法占有目的,只是由于客观原因,一时无法偿还,而后者具有非法占有目的。
  4. 明知没有归还能力;非法获取资金逃跑;肆意挥霍;犯罪活动;抽逃转移;一句话,推定没有归还的可能性。
  5. 主观:卷款潜逃、假破产假倒闭,抽逃转移资金、拒不交代资金去向;客观,消耗挥霍、投资不成比例、违法犯罪行为、高风险投资。
  6. 重要是行为人事实上、整体上的偿债能力,而非某一公司的效益。
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  1. 诈骗必须让受害人因骗而处分财产。
  2. 欺骗行为有作为和不作为两种行为,作为有明示和默示。
  3. 民事欺诈和刑事诈骗有区别吗,陈先良教授认为是对立关系,陈明楷教授认为是包容关系。
  4. 以构成来判断。
  5. 诈骗中的财产如何认定。
  6. 不保护不法原因给付。
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1、生产商采用这个目的就是为了让经销商谋利。但要有个项目来实现这个让利行为。

目的是为销售车辆;让利给销售者;主要是名义上的审核。

2、欺骗行为是一种沟通和交往的行为,必须要表达和沟通某种意思。对物操纵的行为。

3、逃缴高速路费,不构成诈骗,没有意思构通,缺少诈骗的骗。

4、诈骗中的骗,必须让受骗者产生错误认识,处分自己的财产。

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