彩礼的认定及返还实务操作

请求权基础：肯定性认定：本质上是一种附条件赠与《关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条

以婚姻为目的，依据习俗给付彩礼后，因要求返还产生的纠纷

否定性认定：《关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条

1、特殊时点的赠与

2、日常消费性的支出

3、价值不大的财物

家庭暴力的认定标准

01行为的故意性：打闹，不小心都不算

02 行为的主动性

03行为的持续性、稳定性、长期性（仅针对精神性侵害，人身性侵害不看此标准）

04行为的严重性

案例

通过自残自伤对他人进行精神控制

法院裁判：李某自伤自残行为会让申请人产生紧张恐惧情绪，属于精神侵害，王某的申请符合人身安全保护令的法定条件。裁定：

一、禁止王某对李某实施家庭暴力

二、禁止李某骚扰、跟踪、威胁申请人李某

关于家庭暴力的取证方式

家庭暴力的六类证据：

01 自认类：悔过书/保证书

02 行政类：报警回执、处罚决定

03 法医类：验伤单据、鉴定意见（间接证据）

04 电子类：聊天记录、邮件往来

05 视听类：照片视频、电话录音

06 证言类：居委证明、邻居证言

关于家庭暴力的法律救济

工作单位；居委会、村委会；妇联等救助机构；公安、法院 

人身安全保护令的申请主体：家庭成员、家庭成员外共同生活的人，终止前任

《反家庭暴力法》第37条 

《反家庭暴力法》第29条

《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》第十条 

婚外情是否可以少分财产

（婚内出轨对财产分割的影响及实务操作策略）

第一部分：婚内出轨背景下的财产分割原则

请求权基础：民法典1087条 照顾无过错方情形，也就是不照顾过错方

法官心正和裁量尺度：

过错认定、对家庭尽责程度、出资比例、照顾无过错方原则

第二部分 证据搜集与呈现的关键点

通用：证据的真实性、合法性和关联性

01 聊天记录、邮件往来

聊天记录首先必须是完整、全面，无删改、伪造、拼接，并提交电子载体原件，核对无误后提交法庭复印件；其次聊天记录需要与其他证据一起使用，形成完整的证据链条，不能单独作为证据。

02 承诺书、忏悔书

承诺书必须是真实的，自愿的，非胁迫性

03 照片视频、视听资料

这类证据的合法性非常重要，首先应当取得合法，不得不侵入他人住宅，不得侵犯他人人身、财产安全；第二，这些证据都仅限于诉讼之用，不得随意发布社交媒体，公之于众，侵犯他人隐私。

04 居委证明、物业证明、证人证言

这类证据都属于证人证言类，属于证明力比较弱。证人需要具备民事行为能力，且与双方当事人均无利害关系。证人证言系孤证，无法单独产生效力，需要其他证据的佐证。居委、公安出具的相关证明，证据证明力强于普通证人证言。

第三部分  财产分割中的风险和策略

01 过错方的风险

第一重风险：针对一般过错，法官酌情少分财产：民法典1087条

第二重风险：离婚损害赔偿：重婚、与他人同居、其他重大过错

民法典1091条

重点说：什么情况算是与他人同居，至少满足下列情况之一

首先，同居行为的长期性：比如小区物业监控拍摄与其他异性长达半年的时间里每日同进同出

其次，同居行为的持续性：

再次，以夫妻名义共同生活

案例：甘肃省白银市中级人民法院（2021）甘04民终1582号

其他重大过错的判断标准

出轨时间较长/出轨次数较多/出轨伤害较深

02 无过错方的风险

忠诚协议是否有效？是否具有强制执行力

有两派说法，以财产的利益换取婚姻的稳定性本身不具有对价性，如果自愿给予法院不禁止，但是该协议也没有强制执行力。

本身对忠诚协议纠纷以不受理为宜。

2019年江苏法院婚姻家庭十大典型案例

夫妻间定力的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或者确定子女抚养权归属的依据。

03 第三者的风险

精神损害赔偿：如果违背了公序良俗原则，不能获得支持；如果第三者不知情，且造成身体造成精神损害，也许能获得精神损害赔偿

受赠财物：原配有权主张赠与无效全额返还夫妻共同财产

送给过错方的一句话：既然选择了婚姻的围城，就不要贪恋城外的热闹和芬芳

送给非过错方：出轨只有一次和无数次，你要是选择了原谅他一次，就是选择要原谅他一辈子，如果无法使得感情破镜重圆，那么要做的就是感情及时止损。

送给第三者：如果有人说爱你但不能给你婚姻，你送给他不以结婚为目的的恋爱都是耍流氓。

第一部分：抚养权归属：抚养权归属的一般原则：

请求权基础：民法典1084条

一般原则：2周岁以下原则上由母亲直接抚养

特殊例外：

一、母亲患有严重疾病

1、传染类疾病

2、精神类疾病（重度）

3、失能类疾病

二、母亲不作为

条件是母亲有能力却不抚养，不负担三费，且父亲要求抚养子女。

如果父母都不作为，那么法院可能判决不予离婚作为制衡

三、其他消极因素

家暴、遗弃、虐待等伤害行为

吸毒、赌博、卖淫等违法行为

一般原则：2-8周岁以下有协议的尊重协议，没有协议的以最有利于未成年人生活为原则

7个最有利于：

1、品行习性2、身体健康3、亲密程度（重要，有的时候起到决定性作用）4、经济条件（辅助因素，加分项）5、生活环境（决定性作用）6、长辈协助7、再婚生育（减分项）

请求权基础：婚姻家庭编解释一第46条、47条

重点：分居期间一定要把孩子带在身边

否面清单是一票否决制；正面清单是加分项

8周岁以上以尊重本人意愿为原则

在夫妻双方条件相当的情况下、且夫妻都要争取孩子抚养权的情况下，法院会咨询孩子的意愿。

第二部分：变更抚养权的情况

请求权基础：婚姻家庭编的解释（一）第56条

总结：

01身体失能（重疾、伤残丧失劳动能力）

02行为失职（不作为、虐待）

03孩子变心（8岁以上、对方有抚养能力）

04其他因素

抚养权变更的疑难问题：

情况1:直接抚养子女一方未经对方同意，擅自将子女交与无亲属关系的他人共同生活并由他人抚养，对方能否要求变更抚养权？-可

情况2:抚养一方未按离婚协议约定的生后地点和探视方式，擅自将子女送回老家由亲属代为抚养，并阻挠对方探视，对方能否要求变更抚养权？-可

情况3:直接抚养子女的父母一方与他人结婚生子，另一方能够要求变更抚养权？-否

第三部分 抚养费金额的考量因素

请求权基础：婚姻家庭编的解释（一）第四十九条

1、子女的实际需要/2，直接抚养的一方可以适当地高点

2、父母的负担能力：有固定收入的一个孩子在20-30；两个以上的不超过50%；无固定收入的，按照当年总收入计算，参照同行业平均收入参考

“对于李某的负担能力，不能单纯以其当前的事业的状态判断，应结合其失业原因以及所从事行业收入水平等因素进行综合判断，如果失业原因并非失能等因素，不能以此要求降低抚养费金额”

当地的生活水平

借贷关系没有起诉也没有借条，

第一次起诉离婚，对方是否提出有关房产的父母借贷纠纷；

婚前出资，登记在双方子女名下。共有份额结合出资贡献等因素酌情分割。出资20万元，对方出资37.7万元。

一、亲子关系是否融洽、婚姻关系是否安宁

1、亲子关系融洽，婚姻关系不融洽

父母赠与的可能性要大于借款可能性

2、亲子关系不融洽，婚姻关系不融洽

父母借款的可能性要大于赠与可能性

二、借条时间是否合理

借条成立的时间是否合理；

三、催讨时间

若婚姻存续期间一直没有催讨，仅在离婚时催讨，一般认定为赠与，而不是借款。

家暴：

行为故意性， 不是误伤

行为的主动性，不是正当防卫

行为持续性：仅针对精神性侵害，肉体上的不需要持续性。

证据类

自认，行政类报警回执处罚决定等，法医类，电子类，视听类，居委会

人身保护令的申请 

家暴的取证很难，作为法院不能用较高标准。

<办理人身保护令实施办法>

救济途径：

工作单位，居委会村委会，妇联等求助机构，公安法院

1、聊天记录、邮件往来；

内部：完整性，与原件核对无误，手机载体需要提供；

外部：与其它证据形成完整证据链，仅聊天记录证明效力较低；聊天记录中如果有照片等足以证明。

2、承诺书、忏悔书；

出自自愿，如果受胁迫，可以第一时间报警。提供反证；出轨的其它证据。

3、照片视频、视听资料

合法取得，用途合法

4、证人证言：

无利害关系 

补强性效力

证据的博弈：

三、财产分割风险与策略

过错风险：

长期性、持续性、以夫妻名义生活

小区物业、邻居证言、居委会，生活消费水电物业的交纳

无过错风险：

精神损害赔偿

忠诚协议 的效力，是否具有强制执行力

不赋予强制执行效力

第三者风险：

被小三时，

接受赠与时被诉求返还，是全部返还还是部分返还？

共同共有，在没有分割前没有份额区别

全额返还是应该支持的

家庭暴力的认定取证及法律救济实务操作策略：

家庭暴力的常见形式：

1.人身性侵害（殴打、捆绑、残害、限制人身自由）

2.精神性侵害（经常性侮辱）

认定标准：

行为的故意性、行为主动性、行为的持续性（仅针对精神性侵害）、行为的严重性。

家庭暴力的取证方式：

自认类：悔过书、保证书；

行政类：报警回执、处罚决定

法医类：验伤单据、鉴定意见（与行政类结合使用）

电子类：聊天记录、邮件往来。

视听类：照片视频、电话录音。

家庭暴力的证明标准：较高盖然性：

离婚诉讼财产分割实务精讲：

1.婚内出轨对财产分割的影响及实务操作策略。

（1）婚内出轨背景下的财产分割原则：

少分部分的情形：婚姻家庭编1092条；

照顾无过错方：婚姻家庭编1087条。

法官心证和裁量尺度：

过错认定：财产分割

（2）证据搜集与呈现的关键点：

聊天记录、邮件往来：

聊天记录的完整性：内部完整：聊天记录的内容需要完整、全面，无篡改拼接、断章取义。聊天记录需要提交电子载体原件，复印件核对无误提交法庭。外部完整：聊天记录需要与其他证据一起使用，形成完整的证据链条。聊天记录不能单独作为证据，因为他们可能被篡改或者伪造。

承诺书、忏悔书；

非胁迫性。承诺书必须自愿出具，

照片视频、试听资料；居委证明、物业证明。

照片视频、试听资料的合法性：

取得合法：试听资料的取得应当具有合法性，不得侵入他人住宅，不得侵犯他人人身、财产安全。

用途合法：试听资料的用途应当仅限于诉讼 ，不得随意发布社交媒体，公之于众，侵犯他人隐私。

证人证言的证明力：

无利害关系：证人需要具备明示行为能力，且与双方当事人均无利害关系。

补强性效力：证人证言系孤证，无法单独产生效力，需要其他证据的佐证，居委会。公安出具的相关证明，证据证明力强于普通证人证人证言。

（3）财产分割中的风险与策略：

1.过错方的风险：

酌情少分财产：一般过错《民法典婚姻家庭编》1087条

离婚损害赔偿：重婚、与他人同居、其他重大过错《民法典婚姻家庭编》1091条

2.无过错方的风险：

“忠诚协议”是否有效？是否具有强制执行力。

《民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》：

3.第三者的风险：

精神损害：不能获得支持，违背公序良俗。但第三者不知情，且造成身体或精神损害。

受赠财物：原配有权主张振宇无效，全额返还夫妻财产。

2周岁以下（母亲直接抚养为原则）

2-8周岁（最有利于未成年人原则）

8周岁以上（尊重本人意愿原则）

例外：解释一44条：

（1）母亲患有严重疾病：传染类、精神类（重度）、失能性疾病；

（2）母亲不作为：有能力却不抚养，不负担“三费”且父亲要求抚养子女

（3）其他消极因素：家暴、遗弃、虐待等伤害行为；吸毒、赌博、卖淫违法行为。

2-8周岁：七个“最有利于”：品行习性、身体健康、亲密程度（重要且决定）、经济条件（辅助性）、生活环境（足够陪伴）、长辈协助（解释一47条）、再婚生育（解释一46条）

8周岁以上：

抚养权归属及抚养费相关实务

解释一56条：变更抚养权（身体失能：重疾、伤残）、行为失职（不作为、虐待）、孩子变心（8周四以上）、其他因素。

抚养权变更的疑难问题：

1.直接抚养子女的一方未经对方同意，擅自将子女交给无亲属关系的他人共同生活并且由他人抚养，对方能否要求变更抚养权？能。

2.抚养一方未按离婚协议约定的生活地点和探视方式，擅自将子女送回老家由亲属代为抚养，并阻挠对方探视，对方能否要求变更抚养权？能。

3.直接抚养子女的父母乙方个他人呢结婚生子，另一方能够要求变更抚养权？不一定。

抚养费金额考虑因素：解释一49条：

子女实际需要、父母的负担能力、当地的生活水平。

父母收入对度抚养费的影响：有固定的收入（一个孩子：20%-30%、两个孩子：不超过50%）；无固定收入：按照当年总收入计算、参照同行业水平。

1、内部完整——聊天记录的内容需要完整、全面，无篡改拼接、断章取义。聊天记录需要提交电子载体原件，复印件核对无误提交法庭。

2、外部完整——聊天记录需要与其证据一起使用，形成完整的证据链条

3、承诺书的真实性——非胁迫，基于自身自愿作出的真实意思表示。

4、照片视频、视听资料的合法性——

取得合法：视听资料取得应当具有合法性，不得侵入他人住宅不得侵犯他人人身、财产安全

用途合法：视听资料用途应当仅限于诉讼之用，不得随意发布社交媒体，侵犯他人隐私权

5、证人证言的证明力

无利害关系：证人需要具备民事行为能力，且与双方当事人均无利害关系

补强性效力：