1、和法官沟通需要:
尊重的态度、请求的角度、帮忙的诚意、合作的意识。
2、设计请求权基础的10大因素:
- 诉讼目的
- 案件事实
- 在案证据
- 法律关系
- 举证责任
- 证明标准
- 管辖法院
- 流程效率
- 诉讼时效
- 关联诉讼
1、和法官沟通需要:
尊重的态度、请求的角度、帮忙的诚意、合作的意识。
2、设计请求权基础的10大因素:
1、未盖章是否必然合同不成立?
答:不一定。可考虑:
a. 要约承诺的解释规则(剩下的条款是否重要?如果不重要,是否可视为对要约的非实质性变更?可否视为合同已经成立?)
b. 一方履行主要义务而对方接受的视为合同成立?
c. 对方的身份是否形成表见代理?
2、法官判案不止考虑当事人个人,还需要考虑对社会、行业等的影响,律师可以因势利导进行阐述。(窦骁诉经济公司案-艺人的演艺合同北京高院解释为射幸合同)。
请求权思维
权利基础错误
案由选择错误
理由选择错误
原告选择错误
被告选择错误
程序选择错误
诉讼请求错误
起诉状写作技巧
法律关系清晰
事实理由简明
证据链条完整
诉讼请求合理
修正诉讼理念
法官不在乎——谁输赢、输赢多少
法官在乎——工作业绩、压力、责任
法官有——好奇心、责任心、正义感、压力
受欢迎的原告律师——法律关系清晰、事实理由简洁、证据链条完整、帮助法官结案(出精品案、和解串案)、话少
不受欢迎的原告律师——法律关系混乱、法律文书冗长、事实理由繁杂、没有证据链条、打乱审判流程(不听从指挥、不熟悉案情、不明白重点)
受欢迎的被告律师——坦诚(承认原告主张的大部分事实、认可原告证据链中的绝大部分)、帮忙(帮助法官固定无争议事实、帮助法官整理争议焦点)、精明(否认原告主张的关键事实、摧毁原告证据链中的一个环节)、话少
不受法官欢迎的律师(被告)——否认一切(增加法官工作量)、无谓挣扎(铁证如山,死不承认)、不专业(该认的不认、不该认的认了)、不敬业(不熟悉案情、遗漏关键反驳证据)
尊重态度:证据套数、诉讼图表、PPT、电子版材料;服从指挥、简明扼要;提出请求、借题发挥
请求的角度:有利于查清案件事实、明确法律依据、提高效率促进结案
陈述的节奏:各种版本、收放自如;切忌喧宾夺主、把法官当客户
合作的意识:案件质量(关键证据、重要程序、错别字);工作效率(代理意见与判决草稿)
请求权设计的攻防技巧
设计请求权基础的十大考虑因素:
诉讼目的——停止侵权(现实意义)、赔礼道歉/消除影响(原被告关系、身份)、赔偿损失(数额是否重要、是否惩罚性赔偿、是否包括律师费)、舆论影响;虚假宣传的多法竞合
案件事实
在案证据
法律关系
举证责任
证明标准
管辖法院
流程效率
诉讼时效
关联诉讼
预备合并之诉
第三人撤销之诉
重复诉讼/关联诉讼
审判思维:
1、法律思维
法律关系思维
请求权基础:确认之诉(请求确认合同无效、权利归属)、形成之诉(请求解除合同、撤销合同)、给付之诉(债权请求权;损害赔偿请求权;返还请求权)、违约责任;侵权责任;不当得利;无因管理;缔约过失
请求权/责任聚合:解除合同、恢复原状、赔偿损失
请求权/责任竞合:违约责任/侵权责任
权利主体
权项
(合同是否签订成立,要约承诺,已履行相应义务,剩余条款磋商,不起决定作用,可视为合同已成立——违约责任;若前述不满足,则以缔约过失责任,确定合同相对方)
权利基础、法律关系:商业秘密共同共有、授权许可(利害关系)、委托采取(直接/间接)
法律依据
法律解释
2、证据思维
证据链思维
关键证据意识
举证责任
证明标准
认证尺度
合同案件:证据链(合同证据+履行/解除证据+赔偿证据);关键证据(交付证据、验收证据、付款证据);APP开发合同为例:需求变更/履行不达标
侵权案件:证据链(权属证据+侵权证据+赔偿证据);关键证据(过错证据);网络名誉权侵权为例:收到侵权通知后做了什么?
3、中立思维
不持立场
换位思考
分寸感
避免误判
4、效果思维
避免机械办案、盲目办案
法律效果、社会效果相统一
考虑对当事人、行业、社会的影响
1、审诉讼请求——明确诉讼请求
不漏审、不超审
事实依据、法律依据
2、审法律关系——明确权利基础/法律依据
请求权基础:违约、侵权、其他
3、审争议焦点
巩固并扩大无争议事实,聚焦争议焦点
4、审关键证据
调查、质证、辩论
演绎经纪合同
合同性质:不是委托合同;不是行纪合同;不是劳动合同;是综合性合同、射幸合同
不公平格式条款抗辩通常无效;一般不调整违约金
没有任意解除权,只能适用法定或约定解除