《青年法律人法律思维的养成与实践》
目录:理想与现实、知识与技能、理论与实务、习惯与思路、变化与不变
一、理想与现实:中国律师行业发展40年的不同机遇与应对
(一)配方社会的律师制度发展及观念
律师的诞生:在国际社会中,律师行业发展有200多年了,配方在古罗马时期就有了律师的雏形,而在中国的古代历史上,几千年以来却从来没有过律师制度。
(二)中国的律师制度发展
中国古代的“律师”
1.公元前632年,卫国的卫侯与元喧发生诉讼,其中卫侯聘请士荣为大士,夫他谇,所谓大士就是辩护人。后来卫侯败诉了,但卫侯只是在名义上承担了的后果,而作为辩护人的士荣却被处死了。
2.春秋末年,郑国有个很有名望的人叫邓析,是我国文献记载中较早出现的专门从事诉讼代理的人。但是由于他与官府对抗,后来被以“郑国大乱,民口喧哗”的罪名处死。
讼师≠律师
“讼师”就是中国上律师的雏形?
“讼师”:无在法庭上发言的权利,无合法地位,非法经营者。
“辩护人”:有在法庭上发言的权利,拥有合法的地位。
中国律师的开端与发展
1.清末,年沈家本曾经提出过建立律师制度的想法,失败。
2.1911年,辛亥革命爆发,孙中山起草了一个《中华民国律师暂行条例》,后未能发布。
3.1912年,《中华民国律师暂行条例》公布了,中国历史上第一次出现了官方认可的律师制度。
4.1912-1949年,律师制度并没有得到正常的发展,虽然有一些著名的律师,但是数量很少。
5.1949年,中华人民共和国成立,律师制度和国民党的旧法又统统被废除。
6.1949-1954年,中国社会没有律师。
7.1954年,开始中国重建律师制度,后来逐步发展到了2000多人。
8.1957年,“反右”斗争开始,所有的律师都被打成了右派分子,中国的律师制度又夭折了。
9.1979年,律师制度真正得以健康、快速发展。
10.至今……
总结回顾
上世纪80年代:中国的律师事务所还处于国办所的阶段。当时的律师不是为当事人服务,他的首要职责是协助法官办案。
上世纪90年代以后:律师事务所开始改制,开始出现了合作所和合伙所,后来还有了个人所。律师所从国办所改成合作制的所,又改成合伙制的所。出身卑微,各自为战、各自为政。处境艰难,人们认识中缺乏对律师最基本的了解。
本世纪以后:中国的律师制度、律师队伍、律师的行业都有了迅猛的发展,律师队伍发展到现在的六十多万之众。律师业务领域扩大了,律师的素质也在不断提升。
二、知识与技能——怎样将抽象的知识转化为具象的能力
(一)律师的行业管理从无序化向有序化的发展——律所管理要科学化
中国律师的现状
1.多数的律所或绝大多数的律所还是处于各自为战、各自为政的个体化模式。
2.有少部分律所往前发展了一步,走向特色化,有一些比较突出的专业,打专业的牌。
3.还有一部分起身了小团队化,或叫小山头化,就是由个体经营化起身了小的团队化。
团队化的管理(团队化模式)
律师所只有在大团队的基础之上,进行很好的科学化管理,才能保证每个律师个人的业务起身高度的专业化。
而律师个人业务的专业化和律所发展的综合化,必须以团队化为基础做支撑。
技能培训缺乏
前40年当中,由于缺乏技能培训,律师在执业过程中可谓是百花齐放,各显其能。大家都是摸索前进的,没有人教我们,也没有传承。
将知识与技能混为一谈。律师培训一直仪在知识讲授的层面,对于技能培训既不重视,也没有经验,没有认识到知识转化为技能需要有一个专门培训的过程。
《刑事辩护教程》理论篇、实务篇、实训篇,极大提高律师的刑事辩护技能,从各显其能的无序状态,变成了一套有章可循的规范动作,包括会见、取证和法庭发问、质证、辩护等都有一套可以遵循的规范模式。
技能培训缺乏
知识≠技能
法学院毕业≠可以做律师、做法官、做检察官
1.只有经过专门的培训,才能真正形成可以匹配的控辩审三方的诉讼格局。
2.只有重视了技能培训,接受了技能培训,才能成为具有规范化执业勇合格律师。
三、理论与实务——理论与实务相脱节的现象亟待解决
(一)问题:理论与实务相脱节
理论是指导实务的,如果没有这个作用,理论就没有存在的意义。
实务应当不断充实理论,如果没有这个作用,理论就不能发展。
(二)脱节的原因
1.根本原因在于教育模式的固化和滞后。(高分低能)
2.另一方面,实务界对理论界有排斥。
(三)其他方面的脱节问题
法律思维问题:1.理论与实务的脱节;2.学科之间的脱节;3.实体法与程序法的脱节。
(四)如何学习理论?
什么是理论?理论不是知识的堆砌,不是抽象的概念和简单的法条。理论是原理,是原则,把原理吃透,把原则吃透,才是真正掌握了理论。
学理论学什么?是学原理,学原则,而不是抽象的概念,更不仅仅是法律条文。重视理论,吃透原理是律师提升完善自己的必由之路,也是避免被时代淘汰的唯一选择。
四、习惯与思路——面对复杂案件,如何找到突破点?
(一)两个重要环节:会见与阅卷
阅卷的重要性:中国现阶段律师办案的过程当中,阅卷特别重要!这也是一种比较特殊的现象。在其他国家的法庭上,没有这么多案卷。因为证人是到庭的,是直接言辞原则。我们现在虽然提出了以审判为中心,但在很多问题上还是停留在以侦查为中心、以案卷为中心的状态中。
(二)阅卷的方法
1.全面通读无遗漏。首先,要做到全面通读无遗漏,不管有多少本卷,至少要简单翻一翻,浏览一下,这是一种排除法。筛选之后,要精读,要深入分析,这就要非常仔细的研究了,比如用摘卷、列表、画图等各种方式来加以分析。阅卷时画图非常重要,一个复杂的案件会看得眼花缭乱,一旦图画好了,有时候会一目了然。
2.找到关键问题。案卷中很多细节非常重要,要善于在细节中发现问题,不重要的东西再多也没有价值,抓到要害才能解决问题。
(三)思维方式的转变过程
1.一定要先从最不利的因素着眼,从最坏处着想,要把最不利的可能性都预判到,然后一个一个予以排除,才能获得更好的结果。如果事先把问题想得太简单了,往往会出现失误。
2.转变思维方式,侦查机关在侦查案件时要怀疑一切,而律师办案时则要排除一切合理怀疑。
五、变化与不变——以刑事诉讼为例,看律师执业的挑战和机遇。
(一)生成期的律师是中国律师行业的拓荒者
中国律师面临的问题:1.单纯的法律问题;2.司法环境的问题;3.司法腐败的问题;4.整体司法水准不够高的问题;5.面对当事人和社会公众不理解的问题。
(二)改善环境、规范管理、提升技能是面向未来的三个重要课题。
律师执业的环境依然艰难,我们要为改善环境而共同努力。
律师行业的科学化管理任重道远,困惑重重,需要我们群策群力,努力探索。
律师的执业技能亟待提升,技能培训是律师发展期的重要任务。