法庭辩论的目标与基本要素

和直口形成对抗

说服法官，采纳我方意见

事实认定、证据采纳、评价

庭前会议的基本内容

刑诉法：187条   回避、出庭证人名单、非法证据排除

《人民法院办理刑事案件

处理程序问题，实体问题的归纳整理

提交申请，理由明确，由法官、检察官决定。

庭审中也可以提请召开

刑诉法解释228条

管辖权异议的申请

1、级别管辖被压低

2、指定管辖可能导致级别管辖降低

3、连续指定管辖的问题

4、地域管辖问题

5、管辖不明的问题

如何进行？

1、突出案件重大复杂或疑难的地方，争取“提级管辖

2、全面收集”犯罪地“的证据

3、何时侦查、审查起诉、审判阶段指定管辖手续是否完善

向上级人民法院反映

寻找因回避原因导致移送管辖的事由

庭前会议中如何申请调取证据

申请调取证据的基本原则：全面性、书面性、根据性

如何根据现有案卷识别需要调取的材料：

注意笔录中提到的材料是否存在

注意笔录中是否提到过其他笔录内容

注意拘留后24小时内有无讯问笔录。

注意笔录序号

注意笔录时间和羁押时间

注意调取证据通知书对应的证据是否全部在卷

说服法官同意调取证据的技巧：

提供尽可能详细的线索

重点说明证据对定罪量刑的影响

尽量当面沟通，聆听法官想法

多寻找证据方面的硬伤

重点说明如果不调取证据可能给审判工作造成的不利影响

庭前会议中“展示证据”如何把握

展示证据不是出示证据

不宜和盘托出，也不要证据突袭

不发表详细质证意见

注意是对证据是非“犯罪事实”发表意见

尽量申请被告人参加庭前会议

尽量获取控方举证目录

庭前会议和庭审如何有效衔接

庭前会议可以决定的事项：

对可能导致庭审中断的事项

可庭前做出决定并告知

庭审中没有新的理由不得再次提出

庭前会议可以协商一致的事项

实体争议焦点

证据收集的合法性

无争议的证据

无正当理由不得反悔

庭前会议不可以处理的事项

不能进行质证

不能进行实体审理

4、庭前会议和庭前准备

（一）庭前会议

1、商谈辩护思路

与被告人统一认识：要和被告人达到一致，是在不一致的争取一致，仍然不一致，可以拒绝辩护，但是不能和被告人拧着来。

2、解释庭审程序

指导庭审的应对、指导被告人怎么开庭

（二）庭前准备

1、准备好三个提纲

法庭询问提纲、质证提纲、辩护思路提纲

2、做好举证的充分准备

自行调取的证据、案卷中有利于被告的证据

3、做好证人出庭的准备

五、庭审技能

（一）法庭询问

1、在控方讯问的时候要注意分析控方意图

2、对控方的不当讯问方式及时提出反对

3、把握询问的技巧，提问简单明确，一次只问一个问题

4、发问时，不要暴露问话意图

一、召开庭前会议的目的和功能：

程序问题的预先处理：防止当庭提出程序问题导致庭审中断；

实体问题的归纳整理：提前梳理争议焦点，提高庭审效率；

二、申请召开庭前会议的方法

提交书面申请：详细陈述理由，工作留痕，增加办案人员重视程度；

以排除非法证据作为切入点：被告人及辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律   提供相关线索或资料的，人民法院应当召开庭前会议。

借住检察院力量：说服检察院一起申请召开庭前会议。

申请受阻时变更沟通对象：向合议庭其他成员、庭长、院长等人继续沟通。

出现新情况时再次申请：庭前会议不一定只能在第一次开庭前召开，如果第一次   

课时5 三、孙广智：法庭辩论技巧精细化指引

目录：

01 法庭门诊的目标与基本要素

02 法庭辩论的思维与路径

03 法庭辩论的表达逻辑和辅助手段

04 法庭辩论需处理的关系

05 二轮辩论的相关建议

一、法庭辩论的目标及基本要素

指控：经依法审查查明事实、认定上述事实的证据、本院认为=指控罪名+量刑建议

辩护：？？无罪/轻罪/罪轻（事实认定+证据采信+法律评价）

审判：经审理查明的事实、经庭审举证质证证据、本院认为=定罪+量刑（罪与非罪+罪轻罪重）

法庭辩论基本要素拆解

辩护

事实：积极事实、合理怀疑、消极事实

证据：破“控方”证据、立“辩方”证据

法律：程序意义 （事实不清，证据不确实、充分，不能排除合理怀疑），从宽（认罪认罚，相对不起诉，合规不诉，合规量刑等）；实体意义（法益分割不足，构成要件不符合，阻却违法事由，存在出罪事由，时间效力等）、从宽（法定从宽，酌定从宽，此重被轻，罪数问题等）。

二、法庭辩论的思维及路径

问题：同一案件，为何控辩双方会得出截然不同的评价结论？

法律辩论的思维（无罪推定、出罪思维）：

无罪推定：出罪思维，排除、质疑，疑罪从无

有罪推定：入罪思维，叠加、怀疑，自证清白

辩护人的基本素养：

1.信任：当事人

2.重视：当事人的辩解

3.判断力：综合判断

4.论证角度：否定指控方的指控

法律辩论的路径：

法律推理三段论：小前提（事实）、大前提（法律评价）、结论

课时4：二、彭吉岳：庭前会议的辩护

目录：一、庭前会议的基本内容

二、庭前会议中管辖权异议的申请

三、庭前会议中如何申请调查取证

四、庭前会议中“展示证据”如何把握

五、庭前会议和庭审如何有效衔接

第一部分：庭前会议的基本内容

《刑事诉讼法》第187条第2款：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。

《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第1条第1款：人民法院适用普通程序审理刑事案件，对于证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议等情形的，可以决定在开庭审理前召开庭前会议。

一、目的和功能

1.程序问题的预先处理：防止当庭提出程序问题导致庭审中断

2.实体问题的归纳整理：提前梳理争议焦点，提高庭审效率。

二、申请召开庭前会议的方法

提交书面申请：详细陈述理由，工伤留痕，增加办案人员重视程度。

以排除非法证据作为切入点：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。

借助检察院力量：说服检察院一起申请召开庭前会议。

申请受阻时变换沟通对象：向合议庭其他成员、庭长、院长等人继续沟通。

出现新情况时再次申请：庭前会议不一定只能在第一次开庭前召开，如果第一次正式庭审中再次充分说明相关问题，争取法院休庭中途召开庭前会议解决。

三、庭前会议需要解决的问题

《刑事诉讼法解释》第228条：庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：
（一）是否对案件管辖有异议；
（二）是否申请有关人员回避；
（三）是否申请不公开审理；
（四）是否申请排除非法证据；
（五）是否提供新的证据材料；
（六）是否申请重新鉴定或者勘验；
（七）是否申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；
（八）是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭，是否对出庭人员名单有异议；
（九）是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议；
（十）与审判相关的其他问题。
庭前会议中，人民法院可以开展附带民事调解。
扩展事项

瑕疵证据问题：部分证据存在瑕疵，但未达到排除标准，如何进行处理，可以进行协商，如进行量刑协商等。

开庭方式问题：视频开庭还是现场开庭等等。

其他事务性问题：家属旁听、辩护席位设置、庭审直播、被告人戒具等问题。

第二部分：庭前会议中管辖权异议的申请

一、管辖权争议的常见情形

1.级别管辖被压低

可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖，但是如何理解“可能判处无期徒刑、死刑”？例如，诈骗金额500万元，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，是否属于“可能判处无期徒刑”的案件？

2.指定管辖可能导致级别管辖降低

如基本重大经济犯罪案件，省公安厅依法指定给市公安局侦办，市公安局侦查终结后却移送区检察院审理，并最终由区法院审理。

3.连续指定管辖的问题

如某案件，省公安厅指定市级公安机关侦办，而市级公安机关再次指定给下属某分局侦办，连续指定管辖是否有法律依据？

4.地域管辖问题

在涉众型犯罪当中，被害人人数众多，颁地域广，可能犯罪嫌疑人及大吩受害人在A市，而B市只有一个受害人，B市公安机关也可能先立案，异地抓捕，而导致案件最终在B市审理。

5.管辖不明的问题

如重婚罪中，犯罪嫌疑人及其重婚的对象都生活在A市，则其原配妻子经常居住地的公安机关和司法机关是否具有管辖权？其经常居住地是否属于犯罪结果发生地？

二、如何进行“管辖权辩护”？

1.突出案件重大复杂或疑难的地方，争取“提级管辖”。《刑事诉讼法解释》第17条：基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。
基层人民法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级人民法院审判：（一）重大、复杂案件；（二）新类型的疑难案件；（三）在法律适用上具有普遍指导意义的案件。
2.全面搜集“犯罪地”的证据。某合同诈骗案，犯罪地为合同签订地，但是被害人和被告人对合同签订地各执一词，被告人找到了合同签订当天其在某地交通局现场缴纳罚款的收据，证明其当日位于当地。

3.核实侦查、审查起诉、审判阶段指定管辖手续是否完善。《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第23条：人民检察院对于审查起诉的案件，按照刑事诉讼法的管辖规定，认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的，应当将案件移送有管辖权的人民检察院。人民检察院认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的，应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。

4.向上级人民法院反映。对于涉及需要上级人民指定管辖的案件，一方面在当前管辖的法院提出管辖权异议，另一方面也可以向上级人民法院反映，使其了解情况。

5.寻找因回避原因导致移送管辖的事由。《刑事诉讼法解释》第18条：有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。

第三部分：庭前会议中如何申请调取证据

一、申请调取证据的基本原则

1.全面性原则：要全面挖掘可能对被告人有利的证据，既包括证人、被害人或其他相关主体掌握或持有的证据，也名手办案机关已收集但未随案移送的证据。

2.书面性原则：《庭前会议规程》第16条：被告人及其辩护人书面申请调取公安机关、人民检察院在个侦查、审查起诉期间收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当调取，并通知人民检察院在收到调取决定书后三日内移交。

3.根据性原则：为促使办案机关同意调取相关证据，应当提供尽量多的、尽量详细的证据线索，便于办案机关开展调查取证工作。

二、如何根据现有案卷识别需要调取的材料

1.注意笔录中提到的材料是否存在：被告人及证人在笔录中可能会提到某些证据材料，核实这些材料是否入卷。

2.注意笔录中是否提到过其他笔录内容：如被告人笔录记载“关于这些问题我之前已经说过了”，如果此前没有笔录，或笔录均没有体现该问题，说明有其他笔录可能没有随案移送。

3.注意拘留后24小时内有无讯问笔录：《刑事诉讼法》第86条：公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。

4.注意笔录序号：部分案件中，办案机关会在每一份笔录上表明需要，即“第X次讯问笔录”，注意笔录是否连贯，如果序号有缺失，说明笔录可能不完整。

5.注意笔录时间和羁押时间：某 职务犯罪案中， 被告人2022年3月份被留置，但案卷中第一份笔录时间是2022年11月份，不可能在8个月的时间内没有做过任何笔录。

6.注意调取证据通知书对应的证据是否全部在卷：办案机关出具的调取证据通知书、查封、扣押通知书等会列明证据内容，注意案卷中这些证据是否全部出示。

三、说服法官同意调取证据的技巧

1.提供尽可能详细的线索：对于证据来源，证据保存地，证据载体等，提供尽可能详细的信息，降低法官调查取证所工作成本。

2.重点说明证据对定罪量刑的影响：一般需要调取的证据对定罪量刑存在较大影响时，法官才更有调查取证的动力。

3.尽量当面沟通，聆听法官想法：凡是说服的工作，都要注重双向的沟通，避免自说自话，只有了解了法官对调查取证的想法，才能提出更有针对性的意见。

4.多寻找证据方面的“硬伤”：如被告人笔录中明确提到之前做过的一份笔录，但是案卷中却没有该份笔录，这样的理由一般无法 回避。

5.重点说明如果不调查取证可能给审判工作造成的不利影响：如可能导致最终判决结果不公，判决后当事人获取新证据后容易引发再审、信访等问题，影响法官的绩效考核和形象。

第四部分：庭前会议中“展示证据”如何把握

1.展示证据不是出示证据：展示证据时，不主张详细宣读证据内容，控辩双方可采取对证据证明事项予以简要概括说明等方式，听取对方意见。

2.不宜和盘托出，也不要证据突袭：不要搞证据突袭，否则庭前会议整理焦点、提高庭审效率的目的将落空；二是不要将全部证据材料或者详细证明目的和盘托出，可以采取对证据名称进行概括说明的方式陈述意见。

3.不发表详细质证意见：对公诉人展示的证据，简要说明有无异议即可，方便法庭归纳争议焦点，对有争议证据无须在庭前会议发表具体质证意见。

4.注意对证据而非“犯罪事实”发表意见：在对证据表达意见时，可能被问到对某些犯罪事实是否有异议的问题，涉及罪名定性问题，不在庭前会议讨论之列。

5.尽量申请被告人参加庭前会议：《庭前会议规程》第19条：人民法院组织展示证据的，一般应当通知被告人听取被告人意见；被告人不到场的，辩护人应当在召开庭前会议前听取被告人意见。

6.尽量获取控方举证目录：部分案件证据量庞大，提前拿到控方举证目录，可以按照相应顺序进行法庭质证，提高庭审效率。

第五部分：庭前会议和庭审如何有效衔接

一、庭前会议可以决定的事项

1.对可能导致庭审中断的事项，应当作出处理：如管辖、回避、非法证据排除等问题。

2.开庭前做出决定并告知：庭前会议做出决定的事项，应当在开庭前进行告知。

3.庭审中没有新的理由不得再次提出：控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请争议的，法庭应当依法予以驳回。

二、庭前会议可以协商一致的事项

1.实体争议焦点：在庭审中将围绕争议焦点进行审查。

2.证据收集的合法性：控辩双方对证据合法性达成一致意见后，控方可以选择撤回相关证据，辩方也可以撤回排除非法证据申请。未达成一致意见的，由法院审查是否作为非法证据排除。

3.无争议的证据：在庭审质证时予以简化。

4.无正当理由不得反悔：控辩双方在庭前会议中就有关事项达成一致意见，在庭审中除正当理由外，法庭一般不再进行处理。

三、庭前会议中不可处理的事项

1.不能进行质证：只能“展示证据”而非“出示证据”，梳理对哪些证据存在争议。

2.不能进行实体审理：只能归纳争议焦点，不可以展开进行调查或辩论。

《青年法律人法律思维的养成与实践》

目录：理想与现实、知识与技能、理论与实务、习惯与思路、变化与不变

一、理想与现实：中国律师行业发展40年的不同机遇与应对

（一）配方社会的律师制度发展及观念

律师的诞生：在国际社会中，律师行业发展有200多年了，配方在古罗马时期就有了律师的雏形，而在中国的古代历史上，几千年以来却从来没有过律师制度。

（二）中国的律师制度发展

中国古代的“律师”

1.公元前632年，卫国的卫侯与元喧发生诉讼，其中卫侯聘请士荣为大士，夫他谇，所谓大士就是辩护人。后来卫侯败诉了，但卫侯只是在名义上承担了的后果，而作为辩护人的士荣却被处死了。

2.春秋末年，郑国有个很有名望的人叫邓析，是我国文献记载中较早出现的专门从事诉讼代理的人。但是由于他与官府对抗，后来被以“郑国大乱，民口喧哗”的罪名处死。

讼师≠律师

“讼师”就是中国上律师的雏形？

“讼师”：无在法庭上发言的权利，无合法地位，非法经营者。

“辩护人”：有在法庭上发言的权利，拥有合法的地位。

中国律师的开端与发展

1.清末，年沈家本曾经提出过建立律师制度的想法，失败。

2.1911年，辛亥革命爆发，孙中山起草了一个《中华民国律师暂行条例》，后未能发布。

3.1912年，《中华民国律师暂行条例》公布了，中国历史上第一次出现了官方认可的律师制度。

4.1912-1949年，律师制度并没有得到正常的发展，虽然有一些著名的律师，但是数量很少。

5.1949年，中华人民共和国成立，律师制度和国民党的旧法又统统被废除。

6.1949-1954年，中国社会没有律师。

7.1954年，开始中国重建律师制度，后来逐步发展到了2000多人。

8.1957年，“反右”斗争开始，所有的律师都被打成了右派分子，中国的律师制度又夭折了。

9.1979年，律师制度真正得以健康、快速发展。

10.至今……

总结回顾

上世纪80年代：中国的律师事务所还处于国办所的阶段。当时的律师不是为当事人服务，他的首要职责是协助法官办案。

上世纪90年代以后：律师事务所开始改制，开始出现了合作所和合伙所，后来还有了个人所。律师所从国办所改成合作制的所，又改成合伙制的所。出身卑微，各自为战、各自为政。处境艰难，人们认识中缺乏对律师最基本的了解。

本世纪以后：中国的律师制度、律师队伍、律师的行业都有了迅猛的发展，律师队伍发展到现在的六十多万之众。律师业务领域扩大了，律师的素质也在不断提升。 

二、知识与技能——怎样将抽象的知识转化为具象的能力

（一）律师的行业管理从无序化向有序化的发展——律所管理要科学化

中国律师的现状

1.多数的律所或绝大多数的律所还是处于各自为战、各自为政的个体化模式。

2.有少部分律所往前发展了一步，走向特色化，有一些比较突出的专业，打专业的牌。

3.还有一部分起身了小团队化，或叫小山头化，就是由个体经营化起身了小的团队化。

团队化的管理（团队化模式）

律师所只有在大团队的基础之上，进行很好的科学化管理，才能保证每个律师个人的业务起身高度的专业化。

而律师个人业务的专业化和律所发展的综合化，必须以团队化为基础做支撑。

技能培训缺乏

前40年当中，由于缺乏技能培训，律师在执业过程中可谓是百花齐放，各显其能。大家都是摸索前进的，没有人教我们，也没有传承。

将知识与技能混为一谈。律师培训一直仪在知识讲授的层面，对于技能培训既不重视，也没有经验，没有认识到知识转化为技能需要有一个专门培训的过程。

《刑事辩护教程》理论篇、实务篇、实训篇，极大提高律师的刑事辩护技能，从各显其能的无序状态，变成了一套有章可循的规范动作，包括会见、取证和法庭发问、质证、辩护等都有一套可以遵循的规范模式。

技能培训缺乏

知识≠技能

法学院毕业≠可以做律师、做法官、做检察官

1.只有经过专门的培训，才能真正形成可以匹配的控辩审三方的诉讼格局。

2.只有重视了技能培训，接受了技能培训，才能成为具有规范化执业勇合格律师。

三、理论与实务——理论与实务相脱节的现象亟待解决

（一）问题：理论与实务相脱节

理论是指导实务的，如果没有这个作用，理论就没有存在的意义。

实务应当不断充实理论，如果没有这个作用，理论就不能发展。

（二）脱节的原因

1.根本原因在于教育模式的固化和滞后。（高分低能）

2.另一方面，实务界对理论界有排斥。

（三）其他方面的脱节问题

法律思维问题：1.理论与实务的脱节；2.学科之间的脱节；3.实体法与程序法的脱节。

 （四）如何学习理论？

什么是理论？理论不是知识的堆砌，不是抽象的概念和简单的法条。理论是原理，是原则，把原理吃透，把原则吃透，才是真正掌握了理论。

学理论学什么？是学原理，学原则，而不是抽象的概念，更不仅仅是法律条文。重视理论，吃透原理是律师提升完善自己的必由之路，也是避免被时代淘汰的唯一选择。

四、习惯与思路——面对复杂案件，如何找到突破点？

（一）两个重要环节：会见与阅卷

阅卷的重要性：中国现阶段律师办案的过程当中，阅卷特别重要！这也是一种比较特殊的现象。在其他国家的法庭上，没有这么多案卷。因为证人是到庭的，是直接言辞原则。我们现在虽然提出了以审判为中心，但在很多问题上还是停留在以侦查为中心、以案卷为中心的状态中。

（二）阅卷的方法

1.全面通读无遗漏。首先，要做到全面通读无遗漏，不管有多少本卷，至少要简单翻一翻，浏览一下，这是一种排除法。筛选之后，要精读，要深入分析，这就要非常仔细的研究了，比如用摘卷、列表、画图等各种方式来加以分析。阅卷时画图非常重要，一个复杂的案件会看得眼花缭乱，一旦图画好了，有时候会一目了然。

2.找到关键问题。案卷中很多细节非常重要，要善于在细节中发现问题，不重要的东西再多也没有价值，抓到要害才能解决问题。

（三）思维方式的转变过程

1.一定要先从最不利的因素着眼，从最坏处着想，要把最不利的可能性都预判到，然后一个一个予以排除，才能获得更好的结果。如果事先把问题想得太简单了，往往会出现失误。

2.转变思维方式，侦查机关在侦查案件时要怀疑一切，而律师办案时则要排除一切合理怀疑。

五、变化与不变——以刑事诉讼为例，看律师执业的挑战和机遇。

（一）生成期的律师是中国律师行业的拓荒者

中国律师面临的问题：1.单纯的法律问题；2.司法环境的问题；3.司法腐败的问题；4.整体司法水准不够高的问题；5.面对当事人和社会公众不理解的问题。

（二）改善环境、规范管理、提升技能是面向未来的三个重要课题。

律师执业的环境依然艰难，我们要为改善环境而共同努力。

律师行业的科学化管理任重道远，困惑重重，需要我们群策群力，努力探索。

律师的执业技能亟待提升，技能培训是律师发展期的重要任务。

第二课：田文昌：刑事辩护实战技能指引（下）

四、庭前会见和庭前准备

（一）庭前会见

1.商谈辩护思路：与被告人统一认识，律师独立辩护权？律师辩护权的来源。（要和被告人达到一致，实在不一致的争取一致，仍然不一致，可以拒绝辩护，但是不能和被告人拧着来）

2.解释庭审程序：律师的职责-解释庭审程序、指导庭审的应对、指导被告人怎么开庭。

（二）庭前准备

第一、做好举证的充分准备：1.自行调取的证据；2.案卷中有利于被告的证据。

第二、做好证人出庭的准备。

第三、准备好三个提纲：1.准备法庭询问的提纲；2.质证提纲；3.草拟辩护思路的提纲。

五、庭审技能

（一）法庭询问

1.在控方讯问的时候要注意分析控方意图；

2.对控方的不当讯问方式及时提出反对；

3.要把握询问的技巧（提问要简单明确，一次只问一个问题）；

4.发问时，不要暴露问话意图。

（二）庭审质证

1.质证成功的前提：熟悉控方证据；

2.质证成功的基础：理论功底深厚；

3.质证成功的保证：精力高度集中；

4.质证成功的技巧：才思敏捷、及时应对；

5.质证的重要性及辩论的区别。

（三）辩方举证

1.弱项，要充分准备；

2.要有应对的预案；

3.对案卷中有利于被告人的证据要申请单独出示；

4.要注意坚持辩方在法庭上的平等质证权利。

（四）询问出庭证人

1.向出庭证人质证：交叉询问主要是指对出庭证人面对面的质证。

2.交叉询问的技:

开庭式讯问：询问本方证人，这种询问一般事前是有沟通的，主要是下面的提问和问答；

诱导式发问：反问，是问对方证人，这种询问要求技巧性很高，最基本的要求是一次只提一个问题，步步紧逼询问对方证人，挑对方的毛病。

3.向鉴定人质证（专家出庭有重要意义）

《刑事诉讼法》规定：要求鉴定人出庭（司法鉴定，目前控方有单方启动权，辩方没有启动权）

大陆法系和英美法系国家：控辩双方具有平等的鉴定启动权。

（五）排除非法证据

1.对出庭侦查人员的质证，基本上是一个自欺欺人的做法。理念问题：在排除非法证据的问题上，也要强调两个方面的无罪推定原则，即：排除非法证据的时候，法律规定，只要有这种可能性就应当排除非法证据，这是原则之一；但是反过来，排除了非法证据，能否肯定侦查人员就是刑讯逼供？这也只是一种可能性，如果给侦查人员认定刑讯逼供罪，也应当按照无罪推定原则，如果只有可能性，但又不能其确有刑讯逼供的行为也不能定罪，也就是说非法取证的行为可以成为排除非法证据的根据，但是这种可能性却不能给侦查人员定罪的根据。非法取证的可能性可以成为排除非法证据的根据，但这种可能性却不能成为给侦查人员的定罪的根据。原理上理解+司法解释落实，质证时加以强调，方能促使侦查人员出庭回答问题时更客观。也就是说，虽然有了非法取证的行为，但并不必然构成刑讯逼供罪，此理念若能纠正，侦查人员出庭的问题可能会得到改善。

2.要特别注意排除非法证据中对录音录像的质证。（实践中做不到出示全程录音录像，不录或不交、不全，须纠正）

3.排除后再供述的重复性内容必须排除。

4.对言词证据合法性质证的时候，证明主体必须到庭。（非常重要）

（六）法庭辩论

1.在对抗式的庭审方式中，法庭门诊只是总结陈辞，要和前面的质证有机结合起来。

2.辩论理由要对公诉人有针对性，不宜面面俱到。

3.反驳法官的观点要注意策略应对。

4.辩论的理由一定要全面、周延、不留余地。辩论中提出的针对性观点，不能仅仅是针对控方已经提出或坚持的观点，而应当是控方、审方都有可能想到的观点。

5.二审辩护要注意两条：一是二审的开庭顺序是颠倒的，谁主张谁举证；二是二审庭审繁简不确定，要适应并做到随时应对。

一、田文昌：刑事辩护实战技能指引（上）

（二）阅卷

4.切忌先入为主

5.准确摘录案卷-摘录案卷内容的原则

一定要认真、准确、忠于原文

6.重视制表、画图

图画的准确、科学与否很重要：做表如果不做到最细的程度，很难发现这些呾，但是做细了以后，问题超乎你的想象。

办案子必须重视案卷：通过阅卷能发现一些非常重大的、关键性的、意想不到的问题。

7.帮助法官看卷

我们做的表和图可以提供给合议庭，帮助法官看卷。

利用证据去说服法官，尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透、列出来，再加上我们的意见交给法官。

三、形成辩护思路

（一）对案件事实要分析透彻

1.要对案件事实进行充分分析，包括实体和程序两个方面；

2.在论证、研究案件的时候，注意吃透法律原理和条文表述；

3.分析一个案子要拿事实、证据和法律依据来说话。
（二）寻找辩点要打开思路

1.举例：律师包庇案

2.突破点：“移花接木”——“借花献佛”

接谈案件

第一，耐心倾听而不轻信，不管什么样都要耐心倾听，就像一个医生面对一个患者

第二，客观分析而不承诺，不能保证或者预测结果

第三，告知权利 、防范在先，律师不能够承诺，不能讲大话，不能私自收费等等

会见

一、要摆正关系

二、要有亲和力

三、耐心倾听，不可轻信

四、不能训斥，贬低当事人

五、依法行事，遵守规则

六、谨言慎行，自我保护

调查取证和阅卷

调查取证的作用不容忽视：在法治发达国家律师主要进行消极辩护；我们现有法治水平下，消极辩护作用有限，积极辩护相对重要

知难而上，不能因噎废食：调查取证难的原因在于刑法第306条和刑诉法原第38条规定（已重大修改），排除的非法证据不包括辩方证据

运用智慧加强自我保护：

1、通过维护当事人合法权益的方式，最终达到维护司法公正的目的

2、注意谈话方式问题

3、充分运用智慧，采取各种方式取证

阅卷要求

1、全面细致通览：全面通览，先粗看一遍，避免遗漏

2、抓住重点：善于在卷宗中发现问题，找出重点

3、认真理清线索：不轻信别人，也不要轻信自己的第一感觉，一定要对当事人负责；律师的能力是把复杂问题简单化；画图做表就是把一个案子简化的过程，可以帮助我们理清线索；阅卷的时候不能理清线索，可能会白费功夫，也可能误入歧途，看明白卷要做到“钻进去”和“爬出来”

4、切忌先入为主：分析案卷内容的思路要做到客观超脱，不能先入为主，更不能盲目乐观，一定要先从最坏处考虑；我们成功与否就在于不管做什么事都能超脱偏见，战胜自己

5、准确摘录案卷：一定要认真、准确、忠于原文；不能摘录大意，更不能夹带个人观点

6、重视制表、画图：做表画图要做到最细的程度，做细了才能发现问题；办案必须重视案卷，通过阅卷能发现一些非常重大、关键性、意想不到的问题

7、帮助法官看卷：我们做的表图可以提供给合议庭，帮助法官看卷；利用证据说服法官，尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透、列出来，再加上我们的意见交给法官

形成辩护思路

（一）对案件事实要分析透彻

要对案件事实进行充分分析，包括实体和程序两个方面；在论证、研究案件的时候，注意吃透法律原理和条文表述；分析一个案子要拿事实、证据和法律依据来说话

（二）寻找辩点要打开思路

举例：律师包庇案

突破点：移花接木——借花献佛

刑事辩护技能之法庭辩论

一、法庭辩论的目标及基本要素

指控、辩护、审判

指控：经依法审查查明事实、认定上述事实的证据

本院认为：指控罪名+量刑建议

审判：经审理查明事实、经庭审举证、质证证据

本院认为

辩护与指控对抗的焦点是罪与罚

1、庭前会见要和辩护人形成一致的辩护思路，如果不能达成一致，宁可拒绝辩护，不能按与被告人不一致的思路去辩护。因为辩护律师的权利是来自于当事人。如果当事人与其亲属或其上级意见不一致，也要保持与当事人一致。

2、庭前会见的主要任务：解释庭审程序；指导庭审应对；指导被告人怎么开庭。

3、庭前准备

（1）举证准备：调取的证据+案卷中有利于被告的证据（必须经过庭审质证才能作为认定的证据，如法庭说不用质证，则要求法庭记录；

（2）做出证人出庭的准备；

（3）三个提纲：法庭询问的提纲；质证提纲；草拟辩护思路提纲。

4、庭审时询问技巧：分析控方询问意图，不当询问要立即反对；发文要明确，一次只问一个问题，不要让对方发现己方意图。

5、

1、排除辩方证据非法性。——这个不公平，辩方证据通常不合法或者说经不合法途径取得。欧美不排除辩方的非法证据，即不要求辩方证据的非法性。只要求其真实性和关联性。

2、取证时最好录音录像，以此自我保护。

3、在论证因果关系时必须是一因一果，不能往复循环，无限延申。如吴英案中，吴英是向特定数量的地下钱庄借钱，地下钱庄再向不特定多数贷款人集资，这里就不能界定为吴英是非法集资。另外关于诈骗罪的认定，是要以非法占有为目的，且骗来的前用于自己挥霍。但吴英是以经营为目的，拿到的钱也用来经营了，只有占比1.8%的资金购买了汽车等奢侈品，按这个比例全部定为诈骗的主观故意显然不合理。

4、

庭前会议的辩护

一、庭前会议的基本内容

1、庭前会议的目的和功能

刑诉法第187条第2款：对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见

《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第1条第1款：适用普通程序，对证据材料较多、案件疑难复杂、社会影响较大、控辩双方对事实证据存在较大争议等情形的，可以召开庭前会议

目的和功能：

程序问题的预先处理：防止当庭提出程序问题导致庭审中断

实体问题的归纳：提前梳理争议焦点，提高庭审效率

2、申请召开庭前会议的方法

1）提交书面申请：详细陈述理由、工作留痕、增加办案人员重视程度

2）以排除非法证据作为切入点：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议

3）借助检察院力量：说服检察院一起申请召开庭前会议

4）申请受阻时变换沟通对象：向合议庭其他成员、庭长、院长等人继续沟通

5）出现新情况时再次申请：庭前会议不一定只能在第一次开庭前召开，出现新情况也可以召开

3、庭前会议需要解决的问题

刑诉法第228条

1）是否对案件管辖有异议

2）是否申请有关人员回避

3）是否申请补公开审理

4）是否申请排除非法证据

5）是否提供新的证据材料

6）是否申请重新鉴定或者勘验

7）是否申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料

8）是否申请证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员出庭

9）是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议

10）与审判相关的其他问题

庭前会议中，人民法院可以开展附带民事调解

扩展事项：

1）瑕疵证据问题：部分证据存在瑕疵，但未达到排除标准，如何进行处理，可以进行协商、如进行量刑协商等

2）开庭方式问题

3）旁听等

二、庭前会议中管辖权异议的申请

1、管辖权争议的常见情形

1）级别管辖被压低：可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖，但是如何理解“可能判处无期徒刑、死刑”例如诈骗金额500万元，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，是否属于“可能判处无期徒刑”的案件？

2）指定管辖可能导致级别管辖降低

如某重大经济犯罪案件，省公安厅依法指定给市公安局

3）连续指定管辖的问题

省厅指定市局，市局指定给分局，

4）地域管辖问题

在涉众犯罪暗中，被害人人数众多，分布地域广，可能犯罪众多

5）管辖不明的问题

2、如何进行“管辖权辩护”

1）突出案件重大复杂或疑难的地方，争取“提级管辖”

刑诉法解释第17条：重大疑难复杂案件，新类型的疑难案件，在法律适用上具有普遍指导意义的案件，可以移送中级人民法院审判

2）全面搜集“犯罪地”的证据

3）核实侦查、审查起诉、审判阶段指定管辖手续是否完善

4）向上级人民法院反应

5）寻找因回避原因导致移送管辖的事由

三、庭前会议中如何申请调取证据

1、申请调取证据的基本原则

1）全面性原则：要全面挖掘可能对被告人有利的证据，既包括证人、被害人或其他相关主体掌握或持有的证据，也包括办案机关已收集但未随案移送的证据

2）书面性原则：《庭前会议规程》第16条：被告人及其辩护人书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当调取，并通知人民检察院在收到调取决定书后三日内移送。

3）根据性原则：为了促使办案机关同意调取相关证据，应当提供尽量多的、尽量详细的证据线索，便于办案机关开展调取证据工作

2、如何根据现有案卷识别需要调取的材料

1）注意笔录中提到的材料是否存在：被告人及证人在笔录中可能会提到某些证据材料，合适这些材料是否入卷

2）注意笔录中是否提到过其他笔录内容：如被告人笔录记载“关于这个问题我之前已经说过了”，如果此前没有笔录，或者笔录均没有体现该问题，说明有其他笔录可能没有随案移送

3）注意拘留后24小时内有无讯问笔录

4）注意笔录序号

5）注意笔录时间和羁押时间

6）注意调取证据通知书对应的证据是否全部在卷

3、说服法官同意调取证据的技巧

1）提供尽可能详细的线索

对于证据来源，证据保存第，证据载体等，提供尽可能详细的信息，降低法官调查取证的工作成本

2）重点说明证据对定罪量刑的影响

一般需要调取的证据对定罪量刑存在较大影响时，法官才更有调查取证的动力

3）尽量当面沟通，聆听法官想法

凡是说服的工作，都要注意双向的沟通，避免自说自话，只有了解了法官对调查取证的想法，才能提出更有针对性的意见

4）多寻找证据方面的硬伤

如被告人笔录中明确提到之前做过的一份笔录，但是案卷中却没有该份笔录，这样的理由一般无法回避

5）重点说明如果不调查取证可能给审判工作造成的不利影响

四、庭前会议中“展示证据”如何把握

1、展示证据不是出示证据

展示证据时，不主张详细些宣读证据内容，控辩双方可采取对证据证明事项予以简单总结，概括说明等方式，听取对方意见

2、不宜和盘托出，也不要证据突袭

不要搞证据突袭，否则庭前会议整理焦点、提高庭审效率的目的将落空

3、不发表详细质证意见

对公诉人展示的证据，简要说明有无异议即可，庭前会议不发表详细的质证意见

4、注意是对证据而非“犯罪事实”发表意见

在对证据表达意见时，可能被问道对某些犯罪事实是否有异议的问题，涉及罪名的定性问题，不在提前会议讨论之列

5、尽量申请被告人参加庭前会议

庭前会议规程第19条：人民法院组织展示证据的，一般应当通知被告人参加庭前会议

6、尽量获取控方举证目录

部分案件证据量庞大，提前拿到控方举证目录，可以按照相应顺序提高庭审效率

五、庭前会议和庭审如何有效衔接

1、庭前会议可以决定的事项

1）对可能导致庭审中断的事项，应当作出处理：如管辖、回避、非法证据排除等问题

2）开庭前作出决定并告知

3）庭审中没有新的理由不得再次提出

2、庭前会议可以协商一致的事项

1）实体争议焦点：在庭审中将围绕争议焦点

2）证据收集的合法性：控辩双方对证据合法性达成一致意见后，控方可以煦小安则撤回相关证据，辩方也可以撤回排除非法证据申请，未达成一致意见的，由法院审查是否作为非法证据排查

3）无争议的证据：在庭审质证予以简化

4）无正当理由不得反悔

3、庭审会议中不可处理的事项

1）不能进行质证：只能展示证据而非出示证据，梳理对哪些证据存在争议

2）不能进行实体审理，只能归纳争议焦点，不可以展开调查或辩论

刑辩律师如何面对当前执业中的挑战和机遇

一、理想与现实

（一）西方社会的律师制度发展及观念

律师行业发展有2000多年了，在古罗马时期有了律师的雏形。得到了统治者的认可

（二）中国的律师制度发展

中国古代的律师，春秋末年，有律师的雏形，但是被处死了

“讼师”不等于“律师”，讼师无在法庭上发言的权利，无合法地位，非法经营者，

清朝末年沈家本曾经提出过建立律师制度，失败，

1912年中华民国律师暂行条例公布，第一次出现了律师制度

1949年到54年没有律师，54年律师制度重建，57年，律师制度废除

1979年开始重建

总结回顾，上世纪80年代，协助法官办案

上世纪90年代，开始出现了合作所和合伙所，出身卑微，各自为战，各自为政，处境艰难

本世纪以后，律师制度又了迅猛发展，现在有60多万，律师素质不断提升

二、知识与技能

怎样将抽象的知识转化为具象的能力

（一）律师的行业管理从无序化向有序化的发展-律所管理要科学化

中国律师的现状

1、多数的律所或者绝大大叔的律所还是处于各自为战、各自为政的个体化模式

2、有少部分律所往前发展了一部，走向特色，有一些比较突出的专业，打专业的牌

3、还有一部分走向了小团队话，或者说叫小山头化，就是由个体经营化走向了小的团队化。

团队化管理

律所只有在大团队的基础之上，进行很好的科学化管理，才能保证每个律师个人的业务走向高度的专业化

而律师个人业务的专业化和律所发展的综合化，必须以团队化为基础做职称。

（二）技能培训缺乏

将知识与技能混为一谈，律师培训一直停留在知识培训层面

三、理论与实务

（一）理论与实务相脱节的现象很严重

根本原因在于教育模式的固化和滞后

另一方面，实务界对理论界有排斥

（二）理论与实务的脱节

学科之间的脱节

实体法与程序法的脱节

（三）律师是专业人士，不是熟练工

（四）如何学习理论

什么是理论？

理论不是知识的堆砌，不是抽象的概念和简单的法条，理论是原理，是原则，把原理吃透，把原则吃透，才是真正掌握了理论

学理论学什么？

是学原理，学原则，而不是抽象的概念，更不仅仅是法律条文，重视理论，吃透原理是律师提升完善自己的必由之路，也是避免被时代淘汰的唯一选择。

四、习惯与思路

面对复杂案件，如何找到突破点

（一）两个重要环节：会见与玉娟

阅卷的重要性，中国现阶段律师办案的过程当中，阅卷特别重要，这也是一种比较特殊的现象，在其他国家的法庭上，没有这么多案卷，因为证人是到庭的，是直接言辞原则，我们现在虽然提出了以审判为中心，但在很多问题上还是停留在以侦查为中心、以案卷为中心的状态中

（二）阅卷的方法

1、全面通读无遗漏、筛选以后要精读，要非常仔细的研究，用摘卷、列表、画图等各种方式来加以分析

阅卷时画图非常重要，一个复杂的案件会看的眼花缭乱，一旦画好了一目了然

2、找到关键问题

案卷中很多细节非常重要，要善于在细节中发现问题，不重要的东西再多也没有价值，抓到要害才能解决问题。

（三）思维方式的转变过程

1、一定要先从最不利的因素着眼，从最坏处着想，要把最不利的可能性都预判到，然后一个一个予以排除，才能获得更好的结果，如果事先把问题想得太简单了，往往会出现实务

2、转变思维方式，侦查机关在侦查案件时要怀疑一切，而律师办案时则要排除一切合理怀疑。

五、变化与不变

以刑事诉讼为例，看律师执业的挑战和机遇

生成期的律师是中国律师行业的拓荒者

孕育大律师的土壤还不具备，但是发展空间也大，面临的问题很多，不该由律师面对的也面对了，司法环境的问题，司法腐败的问题，整体司法水准不够高的问题，面对当事人和社会公众不理解的问题

改善环境、规范管理、提升技能是面向未来的三个重要课题

第一讲：刑事辩护实战技能指引（上）

一、接谈案件与会见

（一）接谈案件

1、耐心倾听而不轻信，就像医生面对患者，不信当事人，不信检察官，只信证据。但是都要听，但什么都不要信，最后看材料，重调查，重研究。

2、客观分析而不承诺，不能保证或者预测结果。我们没有承诺的能力和条件，客观的分析，根据已经掌握的材料，可能会有个什么样的结果

3、告知权利，防范在先。不能承诺，不能私自收费，不要讲大话。

（二）会见

1、要摆正关系。要依法维护当事人的权利。放下身段为委托人服务。

2、要有亲和力。取得当事人的信任。

3、耐心倾听，不可轻信。

4、不能训斥、贬低当事人。律师只能帮助当事人，委婉的规劝他。不能训斥当事人，要尊重其人格。

5、依法行事，遵守规则。

6、谨言慎行，自我保护。提问时要注意问话方式。解释法律透彻。

二、调查取证和阅卷

（一）调查取证

1、调查取证的作用不容忽视。积极辩护和消极辩护。法治发达国家，消极辩护，即只要打破控方证据链就可以做到有效辩护，中国目前法治情况下，单纯消极辩护是不能做到有效辩护。所以应该积极辩护，积极调查取证。

2、知难而上，不能因噎废食。刑法第306条，导致调查取证难。应当排除的非法证据不包括辩方证据。证据的三性是控方证据，定罪的证据，不包括辩方证据。律师要严格取证。律师取证的合法性与否不能由被告人来承担不利后果。只要真实有关联性就可以作为辩方证据。

3、运用智慧加强自我保护。通过维护当事人合法权益的方式，最终达到维护司法公正的目的。运用智慧，采取各种方式取证。尽量两个人以上取证，尽量录音录像。录音录像是为了保护自己。采取书面自书材料或者申请证人出庭作证。

（二）阅卷

1、全面细致通览。先粗看一遍，避免遗漏。中国的审判中心原则远远没有实现，按照案卷来定罪。不像欧美直接证人出庭，言辞证据定罪。

2、善于在卷宗重发现问题，找出重点。细看材料，发现蛛丝马迹。

3、认真理清线索。不要轻信别人，也不要轻信自己的第一感觉，一定要对当事人负责。律师的能力是把复杂问题简单化。画图做表很重要。画图做表就是把一个案子简化的过程，可以帮助我们理清线索。阅卷的时候不能理清线索，可能会白费功夫，也可能误入歧途，看明白卷要做到钻进去和爬出来。

4、切忌先入为主。分析案卷内容的思路要做到客观超脱，不能先入为主，更不能盲目乐观，一定要先从最坏处考虑。我们成功与否就在于不管做什么事都能超脱偏见，战胜自己。

5、准确摘录案卷。一定要加引号，认真、准确、忠于原文，不能摘录大意，更不能夹带个人的观点，要像复印照相一样。

6、重视制表、画图。画图的准确、科学与否很重要。做表如果不做到最细的程度，很难发现这些问题，但是做细了以后，问题超乎你的想象。办案子必须重视案卷，通过阅卷能发现一些非常重要的、关键性的，意想不到的问题。

7、帮助法官看卷。我们做的图表可以提供给合议庭，帮助法官看卷。利用证据去说服法官，尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透，列出来，再加上我们的意见交给法官。

三、如何形成辩护思路

（一）对案件事实要分析透彻

1、要对案件事实进行充分分析，包括实体和程序两个方面。专家论证意见很重要。

2、在论证、研究案件的时候，注意吃透法律原理和条文表述

3、分析一个案子要拿事实、证据和法律依据来说话。

（二）寻找辩点要打开思路

举例：律师包庇案

突破点：移花接木到借花献佛

研究案件背景，

刑事辩护技能是一个大课题

接谈案件 阶段

须注意：

（一）耐心倾听而不轻信。可适当引导一下。（谁都不信，都可能有假、都有可能有错，只信证据；但什么都要听）法律（证据）真实与客观真实

维护司法公正是目的

（二）客观分析而不承诺

（三）告知权利、防范在先。不能私自收费、不能给予承诺等须明确告知

会见 阶段

我们是委托人的代表人

刑事辩护ji

接谈案件要点：

1、告知权利，防范在先。

2、耐心倾听而不轻信。

3、客观分析而不承诺。

会见要点：

1、要摆正关系；2、要有亲和力；3、耐心倾听、不可轻信；4、不能训斥、贬低当事人。5、依法行事、遵守规则；6、谨言慎行，自我保护。

非法排除的证据不应当包括辩方证据。

摘录案卷内容的原则：认真准确、忠于原文，不能摘录大意，不能夹带个人观点。