赵霏:15年家事法官精析——离婚诉讼高频疑难问题实操指南

一、亲子关系是否融洽、婚姻关系是否安宁

1、亲子关系融洽,婚姻关系不融洽

父母赠与的可能性要大于借款可能性

2、亲子关系不融洽,婚姻关系不融洽

父母借款的可能性要大于赠与可能性

二、借条时间是否合理

借条成立的时间是否合理;

三、催讨时间

若婚姻存续期间一直没有催讨,仅在离婚时催讨,一般认定为赠与,而不是借款。

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家暴:

行为故意性, 不是误伤

行为的主动性,不是正当防卫

行为持续性:仅针对精神性侵害,肉体上的不需要持续性。

证据类

自认,行政类报警回执处罚决定等,法医类,电子类,视听类,居委会

 

人身保护令的申请 

 

家暴的取证很难,作为法院不能用较高标准。

<办理人身保护令实施办法>

 

救济途径:

工作单位,居委会村委会,妇联等求助机构,公安法院

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1、聊天记录、邮件往来;

内部:完整性,与原件核对无误,手机载体需要提供;

外部:与其它证据形成完整证据链,仅聊天记录证明效力较低;聊天记录中如果有照片等足以证明。

 

2、承诺书、忏悔书;

出自自愿,如果受胁迫,可以第一时间报警。提供反证;出轨的其它证据。

 

3、照片视频、视听资料

合法取得,用途合法

4、证人证言:

无利害关系 

补强性效力

证据的博弈:

三、财产分割风险与策略

过错风险:

长期性、持续性、以夫妻名义生活

小区物业、邻居证言、居委会,生活消费水电物业的交纳

 

无过错风险:

 

精神损害赔偿

忠诚协议 的效力,是否具有强制执行力

不赋予强制执行效力

 

第三者风险:

被小三时,

接受赠与时被诉求返还,是全部返还还是部分返还?

共同共有,在没有分割前没有份额区别

全额返还是应该支持的

 

 

 

 

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家庭暴力的认定取证及法律救济实务操作策略:

家庭暴力的常见形式:

1.人身性侵害(殴打、捆绑、残害、限制人身自由)

2.精神性侵害(经常性侮辱)

认定标准:

行为的故意性、行为主动性、行为的持续性(仅针对精神性侵害)、行为的严重性。

家庭暴力的取证方式:

自认类:悔过书、保证书;

行政类:报警回执、处罚决定

法医类:验伤单据、鉴定意见(与行政类结合使用)

电子类:聊天记录、邮件往来。

视听类:照片视频、电话录音。

家庭暴力的证明标准:较高盖然性:

 

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离婚诉讼财产分割实务精讲:

1.婚内出轨对财产分割的影响及实务操作策略。

(1)婚内出轨背景下的财产分割原则:

少分部分的情形:婚姻家庭编1092条;

照顾无过错方:婚姻家庭编1087条。

法官心证和裁量尺度:

过错认定:财产分割

(2)证据搜集与呈现的关键点:

聊天记录、邮件往来:

聊天记录的完整性:内部完整:聊天记录的内容需要完整、全面,无篡改拼接、断章取义。聊天记录需要提交电子载体原件,复印件核对无误提交法庭。外部完整:聊天记录需要与其他证据一起使用,形成完整的证据链条。聊天记录不能单独作为证据,因为他们可能被篡改或者伪造。

承诺书、忏悔书;

非胁迫性。承诺书必须自愿出具,

照片视频、试听资料;居委证明、物业证明。

照片视频、试听资料的合法性:

取得合法:试听资料的取得应当具有合法性,不得侵入他人住宅,不得侵犯他人人身、财产安全。

用途合法:试听资料的用途应当仅限于诉讼 ,不得随意发布社交媒体,公之于众,侵犯他人隐私。

证人证言的证明力:

无利害关系:证人需要具备明示行为能力,且与双方当事人均无利害关系。

补强性效力:证人证言系孤证,无法单独产生效力,需要其他证据的佐证,居委会。公安出具的相关证明,证据证明力强于普通证人证人证言。

(3)财产分割中的风险与策略:

1.过错方的风险:

酌情少分财产:一般过错《民法典婚姻家庭编》1087条

离婚损害赔偿:重婚、与他人同居、其他重大过错《民法典婚姻家庭编》1091条

 

2.无过错方的风险:

“忠诚协议”是否有效?是否具有强制执行力。

《民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》:

3.第三者的风险:

精神损害:不能获得支持,违背公序良俗。但第三者不知情,且造成身体或精神损害。

受赠财物:原配有权主张振宇无效,全额返还夫妻财产。

 

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2周岁以下(母亲直接抚养为原则)

2-8周岁(最有利于未成年人原则)

8周岁以上(尊重本人意愿原则)

例外:解释一44条:

(1)母亲患有严重疾病:传染类、精神类(重度)、失能性疾病;

(2)母亲不作为:有能力却不抚养,不负担“三费”且父亲要求抚养子女

(3)其他消极因素:家暴、遗弃、虐待等伤害行为;吸毒、赌博、卖淫违法行为。

2-8周岁:七个“最有利于”:品行习性、身体健康、亲密程度(重要且决定)、经济条件(辅助性)、生活环境(足够陪伴)、长辈协助(解释一47条)、再婚生育(解释一46条)

8周岁以上:

抚养权归属及抚养费相关实务

解释一56条:变更抚养权(身体失能:重疾、伤残)、行为失职(不作为、虐待)、孩子变心(8周四以上)、其他因素。

抚养权变更的疑难问题:

1.直接抚养子女的一方未经对方同意,擅自将子女交给无亲属关系的他人共同生活并且由他人抚养,对方能否要求变更抚养权?能。

2.抚养一方未按离婚协议约定的生活地点和探视方式,擅自将子女送回老家由亲属代为抚养,并阻挠对方探视,对方能否要求变更抚养权?能。

3.直接抚养子女的父母乙方个他人呢结婚生子,另一方能够要求变更抚养权?不一定。

抚养费金额考虑因素:解释一49条:

子女实际需要、父母的负担能力、当地的生活水平。

父母收入对度抚养费的影响:有固定的收入(一个孩子:20%-30%、两个孩子:不超过50%);无固定收入:按照当年总收入计算、参照同行业水平。

 

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1、内部完整——聊天记录的内容需要完整、全面,无篡改拼接、断章取义。聊天记录需要提交电子载体原件,复印件核对无误提交法庭。

2、外部完整——聊天记录需要与其证据一起使用,形成完整的证据链条

3、承诺书的真实性——非胁迫,基于自身自愿作出的真实意思表示。

4、照片视频、视听资料的合法性——

取得合法:视听资料取得应当具有合法性,不得侵入他人住宅不得侵犯他人人身、财产安全

用途合法:视听资料用途应当仅限于诉讼之用,不得随意发布社交媒体,侵犯他人隐私权

5、证人证言的证明力

无利害关系:证人需要具备民事行为能力,且与双方当事人均无利害关系

补强性效力:

 

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