11.21日
一、劳动合同变更的法律依据
（一）、劳动合同变更的类型
1、协商变更
《劳动合同法》35条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。

2、单方变更

• 法定变更：企业基于法定情形变更劳动合同
• 非

超过退休年龄

履行劳动合同时，达到退休年龄，则劳动合同法定终止。但各地法院不同。

退休人员

户籍状况-是否有领取本地或当地的养老保险

使用在校生，一般不成立劳动关系。

成人继续教育，不是全日制在校学生。

具有成立劳动关系的主体资格。

只有正式毕业，取得毕业证书的学生，可以签订书面劳动合同。

外国人来国内就业，需要有就业许可证。

未取得就业证，主体不适格，不能认定为劳动关系，只能认定为雇佣关系。

被派遣的劳动者与实际用工单位一般不被判定为存在劳动关系。

用人单位要和劳务派遣单位签订劳务派遣合同

劳务派遣岗位要符合三性：

临时性

辅助性

替代性

劳务派遣员工使用比例小于百分之十

劳务派遣也需遵循同工同酬

保姆不是劳动关系，属于民事雇佣关系

非全日制

并非一定双休

不强制签订书面合同

具有弹性

工资支付周期不超过15日

（一）主体须符合资格

劳动者需年满十六周岁

（二）劳动者在劳动用工中具有从属性。

（三）自营部分也属于业务组成部分，外包部分不是用人单位业务组成部分，需要具体情况具体分析。

凭证：

社保缴费记录

工作证也许看具体内容

承揽关系：

1.自备劳动工具

2.自担风险

3.劳动时间和劳动场所的约束性差

4.不存在劳动过程中的指挥监督，公司只注重其提供的劳动结果。（最重要的特征）

5.计件工资不一定是劳动关系。

6.商业保险不一定就是承揽。

存在劳动关系才能认定工伤

劳动用工模式概览

标准劳动关系（劳动合同制）

非标准劳动关系（劳务派遣、非全日制）

民事关系（雇佣关系/劳务关系）

劳动关系的认定标准

常见用工模式的界定与合规建议

劳动用工模式的优化选择

单方变更

法定变更----单位基于法定情形变更：

非法定变更-----单位依据用工自主权变更劳动合同

续订问题

无固定期限劳动合同

协商订立

强制订立：前提---劳动者提出订立固定期限劳动合同除外

强制缔约权（大部分地方），注意不同地区的裁判实践

提前一定时间发放终止劳动合同通知书

到期没有及时续签合同仍要付二倍工资，要续签合同的要提前签订，以免支付二倍工资

低于原待遇的，终止劳动合同，单位要支付经济补偿金

先约定合同期限，在订试用期，不能单独先约定试用期，否则该期限会被认定为劳动合同期限

同一单位和同一劳动者只能约定一次试用期，但不能僵化适用（原则上适用于同一段劳动关系）

双方重新建立劳动关系----考虑间隔时间、岗位、劳动者技能、身体情况、之前离职原因

建议企业无论全日制还是非全日制都用书面形式

电子劳动合同：必须使用电子劳动合同签订平台，依照电子签名法进行电子签名，附带时间戳

口头形式：非全日制用工可以采用

单位未签订书面劳动合同：

1、

2、二倍工资的性质不是正常的工资，是惩罚性的赔偿（多出来的一倍工资），注意补签和倒签的区别，倒签合同如果劳动者自愿签署的话不能再主张二倍工资的支付。除非有证据证明欺诈、胁迫等，补签的合同签字盖章处是补签之日，最多赔11个月的二倍工资

3、满一年后双方之间视为签订无固定期限劳动合同，单位应立即补签书面合同，但此时单位可能和劳动者重新协商劳动合同的期限，如劳动者自愿签订固定期限劳动合同，则事后不能再主张要签订无固定期限劳动合同

劳动者不签订书面合同：终止劳动关系的手段单位只能在一年之内使用，超过一年视为无固定期限劳动合同

司法实践中二倍工资的支付存在过错和无过错原则（单位过错、无过错）

人事主管、企业高管未签书面合同要求二倍工资，司法实践中倾向认定不支持二倍工资

劳动合同欠缺必备条款：劳动合同法第17条是管理性强制性规定，理由为劳动合同法第81条

员工入职阶段的文书：入职登记表、职工名册、岗位说明书、签订劳动合同通知书、劳动合同、背景调查授权书、员工手册、保密协议及竞业禁止协议

入职登记表：基本涵盖应聘登记表，避免歧视、个人信息使用授权、隐瞒真实情况，虚假陈述，属于严重违反规章制度

职工名册：劳动合同法7，实施条例8----姓名、性别、身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、合同期限等、用工起始时间

岗位说明书：职位名称、所属部门、职位编号、职位类别、职位定编、职位上级、职位概要、工作职责、职位权限、绩效指标、任职资格、工作条件、编制日期等

合规要点：与绩效考核制度衔接、与不能胜任工作认定标准衔接、与入职欺诈认定标准衔接

签订劳动合同通知书：实施条例5（证明单位尽到了主动缔约的义务，如果后面劳动者主张没有签订合同要二倍工资时，这是证据）

员工个人信息、入职时间、签约时间、地点、联系人、通知时间、单位公章、签收记录（证明单位已经尽到通知义务了）

招聘启事----招聘岗位、岗位职责、应聘条件（学历、专业、职业资格、工作经验、职称等级等）、薪酬、福利（五险一金、奖金、带薪假等）

2014珠中法民一终字第149号：法院认为招聘广告是一种要约邀请，具体内容应看劳动合同。招聘广告不等于劳动合同（对于具体劳动合同的拟定会有影响），招聘广告中的福利待遇等内容要实现，必须在劳动合同中拟订具体条款

招聘广告里不要随便承诺一些福利待遇，否则可能有诉讼风险

2015朝民初字第32144号：在招聘广告中对于信息真实性和学历的要求可以有所体现，最好在具体劳动合同拟定中也要有所体现

招聘启事合规要点：避免歧视条件、应聘条件和入职欺诈认定条件衔接（在广告中列明与订立劳动合同密切相关的条件比如学历、工作经验等）、应聘条件和录用条件衔接（录用条件可以作为试用期的考核标准，作为最终是否录取的条件）、工作岗位、报酬、福利待遇的真实性、劳动报酬和薪酬制度、绩效考核制度衔接、特别声明：所有内容以劳动合同约定为准

应聘人员登记表：个人基本信息、学历、学习经历、工作经历、健康状况、职业技能、职业资格、奖惩情况、应聘岗位、犯罪记录等

注意避免涉嫌就业歧视的内容、个人信息使用的授权、注明如隐瞒真实情况，或虚假陈述的取消应聘资格

录用通知内容（相当于要约）：当事人（受要约方）基本信息、录用求职者的明确的意思表示、工作岗位、合同期限、福利待遇、入职的时间和所需的手续、求职者的回复时间和方式、违约责任（单位发出录用通知相当于发出要约，求职者接受视为受要约方，入职是一种承诺，单位和求职者已形成合同关系【具有劳动关系预约合同的性质】，签订劳动合同是用书面形式将劳动关系确定下来或说体现出来）

2018沪0114民初16222号（发出录用通知后反悔，单位赔偿），录用通知对单位是有约束力的，单位承担缔约过失责任，应赔偿求职责信赖利益损失，纠纷是民事纠纷

录用通知合规要点：内容真实、全面、约定生效条件和撤回条件

就业协议（对签订各方都有约束力）：可能是三方协议或双方协议（性质类似于预约劳动合同，在学生毕业前单位先和学生确定学生毕业后到单位工作），就业协议纠纷本质上是民事纠纷，就业协议是民事协议

就业协议合规：约定违约金、约定生效条件、可以补充约定一些福利待遇，注意如因为单位原因导致生效条件无法达成（即单位导致就业协议成立但无法生效），单位要承担缔约过失责任，赔偿求职者的损失，违约金条款（参考学生入职后的工资待遇）

实习、见习、退休人员、非全日制、咨询顾问、业务外包、灵活用工平台、劳务派遣

考虑公司的岗位是否为长期、业务是否为主营、业务是优势还是非优势、成熟业务还是新开发业务

雇佣关系、劳务关系

劳动合同法44（主要适用于劳动者在原单位工作，年龄到了后与单位之间关系的认定）---劳动合同法定终止的规定

实施条例21条

最高法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）《法释2010    12号》同新司法解释一即法释2020   26号（不看退休年龄，看是否享有退休待遇），反之可以按劳动关系处理

注意工伤保险条例的精神

最高法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工死亡，是否适用工伤保险条例请示的答复（最高院行政庭2012行他字第10号）

要详细审查是否享有社会养老保险待遇

76门卫猝死案-----法院观点：退休人员可以与单位成立劳动关系

2017沪01民终3019号

聘用退休人员审查要点-----达到法定退休年龄、退休手续、户籍、领取养老保险待遇的证明（最好是城镇职工养老保险，否则有认定为劳动关系的风险）、身体状况（可以购买一份人身意外保险）

合同文本设计：依据民法典签劳务合同，明确工作内容、时间、地点、报酬、工时、休假、合同终止等、购买份人身意外险

郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议二审案，最高法院公报2010年第6期

2017粤0703民初4619号

招聘在校学生时审查要点：是否符合最低年龄16周岁、在校生证明（学生证、在读证明）、是否为全日制学生（全日制学生，勤工俭学，一般不认为劳动关系，非全日制，认定劳动关系风险较大）、取得毕业证书（毕业后在签劳动合同较为稳妥，实习期可以先签实习协议，先确定用工关系）

合同设计要点：签订劳务合同、实习协议，明确工作内容、报酬、工时、休假、终止条件，买意外险

最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第14条

雇佣关系中对于加班费要看合同约定，不能强制使用劳动合同法、劳动法的规定

对于无证外国人----一般按雇佣关系处理，少数按劳动合同 无效处理

合法就业外国人------全面适用劳动法的规定或参照特殊劳动关系处理，除最低工资、工作时间、劳动卫生安全外，尊重双方约定

业务外包

公司----外包公司（应具备相关资质）----外包公司员工，员工和外包公司为劳动关系

劳务派遣暂行规定27条

外包和派遣的区别（劳动者受谁的指挥）-----对劳动者劳动过程中指挥管理权的行使----劳务派遣中，用工单位行使管理权------外包中，由外包公司行使管理权----管理权指劳动者的工作安排，规章制度的适用和执行、绩效考核等

2014沪二中民一（民）终字第408号

外包用工模式证据链----签订订业务外包协议、外包公司派驻人员名单（名单要及时更新）、外包公司和员工签订劳动合同、外包公司派驻现场管理人员的证据、支付给服务费的凭证/外包公司出具的发票

共享用工/借调模式：借出企业与员工有劳动关系，借出企业和介入企业之间签订共享用工协议，该种模式的前提是借出单位和员工建立劳动关系，要注意原有劳动关系的状态

注意劳动部发布的一些文件

关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知（人设部函2020  62号涉疫情案例7）

人设部关于做好共享用工知道和服务的通知（2020.9.30）

共享用工合规要点：签订共享用工协议、借出企业和员工签订劳动合同变更协议（内容应明确，借调到别的企业，工作内容等，回原企业的情况）、借出企业缴纳社保记录，劳动报酬、借出企业承当工伤保险责任、借入企业按约或者经协商一致退回员工、延期适用应协商续签共享用工协议

灵活用工平台：灵活用工平台与用工单位有合作协议

标准劳动关系----合同书面化、三期保护等

非标准劳动关系----劳务派遣、非全日制

劳务派遣----劳务派遣公司具备资质、派遣岗位符合三性、比例低于10%、被派遣者和单位劳动者同工同酬（工资方面，不包含其他福利）

2009沪二中行终字第231号-----劳务派遣用工证据链：劳务派遣协议、派遣人员名单、派遣公司和派遣人员签订的劳动合同（用工单位要保留劳动合同的副本、复印件之类的）、劳动报酬/社保缴费凭证或委托发放凭证、用工单位所支付的管理费的支付凭证/劳务派遣公司发票

非全日制劳动关系------非全日制是指非全日制劳动关系--------每天不超4小时，一周累计不超24小时，无强制书面合同，不得约定试用期，无固定期限劳动合同，无经济补偿金，最低工资以小时为标准，社保仅有工伤，没有解雇保护

对于用人单位而言要明确签订的合同是非全日制劳动合同，且用工时间要注意，否则超时也有可能会被认定为全日制劳动

非全日制用工审查要点-----工作职责的单一性和分割性（工作职责要明确，不要有一些隐性的要求）、工作时间显性和确定性、岗位不要涉及商业秘密、不影响在先订立的劳动合同的履行

2014沪一中民三（民）终字第1868号、2015西民初字第08488号

劳动关系认定标准

法规：关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发2005 12号----单位和劳动者符合法律规定的主体资格、单位的规章制度适用于劳动者，劳动者受管理，从事有偿劳动、劳动者的劳动是单位业务组成部分（三种要同时满足）----考虑到单位、劳动者的要件（注意主体适格的问题）-----------劳动者和单位之间的隶属性（管理和被管理、经济从属性）、第三点要结合单位的业务模式具体判断，不能成为一个独立判断的要件

可参考的凭证----1、工资支付凭证或记录（花名册）、缴纳社保记录、工作证、服务证等证明身份的证件、3、报名表、4考勤记录、证人证言等----1、3、4由单位举证---以上凭证均要看具体内容，举证责任倒置不能单独使用，当单位和劳动者均无有力证据时，劳动者承担举证不能的责任

2009玄民初字2978号、2016粤03民终9888号、2014渝二中法民终字第00898号

雇佣关系、业务外包模式、咨询顾问方式、共享员工/借调模式、灵活用工平台模式、共享经济平台模式

非全日制用工

工作时间显性化

劳动过程是否具有人格从属性从属性

经济从属

管理从属

工作证如外包需注明

用人单位招聘登记表等只是招用记录

登记表如是应聘登记表那仅为申请

考勤记录可表明用人单位对员工的管理性

计件工资可以存着与劳动关系也可存着于承揽关系，关键在与劳动过程是否具有从属性

有些公司为了规避不投社保而投商业保险

沙卡番茄是否具有自主决定性，计件费用。